发布时间：2015-07-20 来源：
|
|
|
下城区政协法律服务团编委会 主 任：周 钢 副 主 任：陈东明 委 员：王勤保 周旦平 蒋 怡 夏家品 洪 波 执行主编：王勤保 本期编辑：夏家品 网 址：http://www.hzxc.gov.cn/pub/qzxb/ |
目 录
◆浙法速览
■《浙江省审计条例》自2015年6月1日正式实施
■《浙江省促进互联网金融持续健康发展暂行办法》出台
■《浙江省社会救助家庭经济状况认定办法》正式施行
■浙江省实施《农业保险条例》办法
◆重点解读
■《杭州市网络交易管理暂行办法》解读
◆最新动态
■刑法修正案草案审议:收买被拐儿童拟不可免除处罚
■《网络安全法》草案公布
◆风险防控
■中小企业私募债券违约的救济途径及常见疑难问题
◆热点评析
■p2p平台的责任承担--简评首例投资人起诉知名p2p平台案
本期编辑：夏家品
浙速
《浙江省审计条例》自2015年6月1日正式实施
《浙江省审计条例》于2015年3月27日经浙江省第十二届人民代表大会常务委员会第十八次会议通过，自2015年6月1日起实施。让审计监督有法可依，充分发挥推进我省经济社会健康发展的“护航”作用。
《条例》规定，各级政府应建立健全审计结果运用机制，将审计结果及其整改情况作为行政决策、绩效管理、考核、奖惩和问责的重要依据。绩效审计结果应当作为财政资金分配的重要依据。经济责任审计结果应作为经济责任审计对象考核、任免、奖惩的重要依据。县级以上人大常委会应将审计结果作为行使监督、重大事项决定、任免等职权的重要依据。
《浙江省促进互联网金融持续健康发展暂行办法》出台
浙江省金融办等多部门联合出台《浙江省促进互联网金融持续健康发展暂行办法》，明确互联网金融以服务实体经济为本，走新型专业化金融服务模式之路，并力争将浙江打造成全国互联网金融创新中心。
《办法》强调互联网金融应严守法律底线，并对第三方支付机构、Ｐ２Ｐ网络借贷平台、股权众筹融资平台、金融产品网络销售平台分别提出了明确应遵守的主要规则，并强调互联网金融应有效保障信息科技安全。
根据办法，浙江省级相关部门、中央在浙金融管理部门将参与建立互联网金融持续健康发展联席会议机制，跟踪分析全省互联网金融发展情况，推动建立风险防控和应急处置机制。
《办法》还支持筹建行业协会，加强行业自律，并以此为基础，推进行业公共信用信息平台建设，建立大数据行业信用体系；建立第三方监测评价机制，建立行业“黑名单制”；探索建立同业互助保障基金。
《浙江省社会救助家庭经济状况认定办法》正式施行
浙江省民政厅、财政厅、人力社保厅等六部门印发《浙江省社会救助家庭经济状况认定办法》，为低保家庭明确了核定条件，家庭成员名下至少应无小轿车、无商铺。
自２０１５年３月１日起施行的这个办法指出，申请社会救助家庭同时符合以下六种情形的，认定为最低生活保障家庭：家庭人均收入低于当地同期最低生活保障标准；家庭人均货币财产低于当地同期３至４年最低生活保障标准之和；家庭成员名下无生活用机动车辆、船舶等；家庭成员名下无商铺、办公楼、厂房、酒店式公寓等；城镇居民家庭成员名下仅有１套住房或无房，或者有２套住房但人均建筑面积低于上年度人均住房建筑面积；县级以上政府规定的其他符合的情形。
根据浙江省民政厅等部门的规定，社会救助申请由本人或共同生活的家庭成员向户籍所在地乡镇政府（街道办事处）提出，其中临时救助申请可向所在地乡镇政府（街道办事处）提出，同时提供家庭收入和财产状况等证明材料，并签署诚信承诺书和对其家庭经济状况核对的授权书。
浙江省实施《农业保险条例》办法
浙江出台全国首个地方版农险办法，从3月1日起，《浙江省实施〈农业保险条例〉办法》正式实施。今后，浙江所有农业保险和涉农保险的活动及其管理，都将纳入此适用范围。值得关注的是，原来定位不够明确的互助保险也被首次纳入。据悉，该办法系全国首个农业保险地方性政府规章，标志着浙江农业保险迈上法制化发展轨道。
浙江目前各类政策性农业保险险种达40个，为全国农业险种最多的省份之一。截至去年，浙江农业保险已覆盖400余万户农户，保费规模7.84亿元，提供农业风险保障432亿元。为了让农业保险更好地为“三农”生产保驾护航，浙江研究出台此《办法》。
在农业保险经营主体上，除保险公司和依法设立的互助保险等保险组织外，《办法》对浙江首创的“共保体”经营模式首次予以确认，明确“引导保险公司组成共保体等方式开展农业保险或者涉农保险业务”。
针对浙江农业一村一品的鲜明特色，《办法》则充分赋予县一级充分自主权，用于支持各地探索开发特色农业保险险种，以逐步扩大保险覆盖面和提高保险保障程度。
重点解读
最新动态
中小企业私募债券违约的救济途径及常见疑难问题
2014年3月，“13中森债”爆发违约风险，紧随其后，2014年7月，“12金泰债”因无法还本付息构成实质性违约，中小企业私募债市场违约频起。多起违约事件给一直以来号称“零违约”的中国私募债券市场带来了影响，也造成了投资者的恐慌。
但实际上，任何投资者都应当明白“市场有风险”的投资常识，企业因经营不善或其他原因发生违约，是债券市场上应有的正常现象。对中小企业私募债而言，理论上违约风险应该比更大。当一定比例的债券违约成为新常态时，需要认真研究的是，不幸持有该债券的投资者以及其他市场参与主体如何采取恰当的方式来维护自身的权益呢？
一、私募债券违约的救济途径
当私募债券出现违约风险时，债券持有人及债券受托管理人可以依次采取以下救济途径。
1、召开债权持有人会议做出相关决议
在可能出现违约风险时，债券持有人及债券受托管理人即可根据募集说明书、债券持有人会议规则等法律文书的规定，召集、召开债券持有人会议，做出要求发行人进行信息披露、在发行人不能按期支付本息时要求通过诉讼或仲裁等程序强制发行人偿还本息、申请或参与发行人的重组重整或破产清算等决议。通过债券持有人会议做出的决议对全体债券持有人发生效力，并可对发行人产生制约作用，同时也为后续行动做好准备。
2、要求担保方进代行偿或行使抵押权
对于附担保的债券，当发行人出现怠于支付本金或利息的情形时，债券持有人及受托管理人可以依照担保条款的约定，要求担保方进行代偿或行使抵押、质押权。
对于附抵押、质押权等物权担保的债券，根据担保法和物权法的规定，当发行人出现违约时，债券持有人有权就抵押、质押财产优先受偿。同时，根据我国民事诉讼法规定的特别程序，债券持有人等担保物权人可依照物权法等法律，向担保财产所在地或者担保物权登记地基层人民法院直接申请实现担保物权。
保证作为目前私募债券市场最为常见的担保方式，一般以连带责任保证为主，即当发行人出现违约事件时，债券持有人既可对债务人追偿，也可向保证人追偿，目前出现违约的私募债大部分以担保人代偿的方式结束。因此，债券持有人以及受托管理人应当特别关注募集说明书、认购协议或担保函等文件中关于担保条款的约定，并在债券出现风险时及时主张权利。
3、通过诉讼、仲裁等途径要求赔偿
当召开债券持有人会议、要求担保方承担保证责任不能促使发行人兑付或保证人代偿时，债券持有人可以根据募集说明书、承销协议等文件约定的争议解决条款，通过诉讼或仲裁等方式要求发行人兑付本息、承担违约金及逾期利息等。
需要特别提醒的事，由于理念、市场、成本、时间、预期等等因素的影响，债券持有人往往不愿意通过诉讼仲裁的方式处理债券违约，但以腾智律师的经验而言，在债券风险已经显现但尚未完全公开时，及时提出诉讼仲裁并采取保全措施实际上是最有效的维权措施！
4、申请发行人破产、重整
根据我国《破产法》，当企业不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力时，债权人可以申请该企业破产或重整。因此，在发生债券违约时，债券持有人可以适时申请发行人破产、重整。同时，如发行人因其他债权人的申请进入破产、重整程序的，债券持有人可以依法申报债权，通过参加债权人会议等参与破产、重整程序，以维护自己的权利。
另外，如债券持有人会议规则、受托管理协议等相关文件对受托管理人受托参与破产、重整等有约定的，债券持有人可召开债券持有人会议，做出委托受托管理人参与发行人破产、重整等的决议，进而由受托管理人按照相关授权，行使申报债权、参加债权人会议并代为投票表决等权利。
5、特定情况下追究发行人有关人员的刑事责任
如发行人在债券发行过程中存在提供虚假财务会计报告、对依法应当披露的其他重要信息不按照规定披露、隐瞒虚假事实或编造重大虚假内容、严重损害股东或者其他人利益等行为的，则可能涉嫌我国《刑法》规定的 “欺诈发行股票、债券罪”、“违规披露、不披露重要信息罪”等刑事犯罪。债券持有人或债券受托管理人可向有关部门举报，要求追究发行人相关人员的刑事责任。
6、其他途径
除上述法定救济途径外，债券持有人及债权受托管理人还可以寻求其他途径的支持，包括加强与政府部门、证券交易所的沟通协调，寻求支持，通过第三方协调或沟通以促进发行人的兑付、担保方的代偿以及重整重组等。
二、私募债券违约纠纷处理中的常见疑难问题
由于债券市场的违约事件刚刚开始显现，现有法律以及相关债券文书均存在不足以及需要完善之处，因此也造成了债券违约处理中的诸多疑难问题。
1、债券持有人会议的主体资格及决议效力问题
债券持有人会议制度作为一项保护债券持有人利益的有效机制，对债券持有人集体行使权力作出了规范。证监会为保障债券持有人利益，在多个规范性文件中也设置了债券持有人团体的地位。但是，因我国法律并未赋予债券持有人团体民事主体的法律地位，故在债券违约发生时，债券持有人团体并不能以其团体名义直接行使法律上的救济权利，债券持有人在通过诉讼仲裁、参与重整、破产等法律方式进行救济时，仍需以自己的名义提起申请。
2、受托管理人的法律身份问题
在私募债券的相关法律文件中，一般会设置债券受托管理人并授予受托管理人作为债券持有人会议团体代表的职权。如某私募债《债券受托管理协议》规定债券持有人可单独行使权利，也可以通过债券持有人会议行使权利，发行人到期未能偿还本息的，债券持有人可自行或者通过债券受托管理人依法提起诉讼。
但是，该条款在法律上难以实施。根据我国《民法通则》第六十三条第二款规定“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为”，在债券违约发生时，即使债券持有人会议决议通过债券受托管理人提出诉讼仲裁的，则因债券受托管理人一般被理解为代理人，故不能以自己的名义提起仲裁或诉讼，仍需以债券持有人名义提出。
现行法学理论中，有观点将受托管理人与债券持有人的关系理解为一种信托关系，从而解决了受托管理人以自己的名义向发行人主张权利的问题，但司法实践尚无足够的案例支持这种观点。
3、抵押权的登记及行使
对于附抵押权的私募债券，在实践操作中，因抵押权需经登记方具有物权效力，而债券发行前债券持有人身份尚未确定（后续也会发生转让等情形），以不确定的债券持有人名义进行抵押登记，存在无法登记或因抵押权人不明确而无效的法律风险。
4、主合同与担保函对于管辖存在不同约定的处理
在一起私募债券兑付纠纷中，募集说明书及认购协议均约定了仲裁条款，但保证人出具的担保函却约定因担保函发生争议的由法院管辖。
主合同与担保函就争议解决做出仲裁与诉讼两种不同约定时，应当适用哪种约定呢？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十九条规定，主合同和担保合同发生纠纷提起诉讼的，应当根据主合同确定案件管辖。但是，由于仲裁基于当事人合意，需以各方当事人自愿为基础，而担保人并未就仲裁达成一致，故根据主合同向发行人及担保人同时提起仲裁存在管辖权异议的风险。
在上述纠纷中，保证人为发行人的第一大股东、法定代表人，且《认购协议》上存在保证人承担不可撤销连带保证责任的保证条款，保证人作为发行人的法定代表人也在认购协议上签字。故最后仲裁庭认为，保证人在认购协议上签字确认的行为表明其认可仲裁条款的效力，因此，该仲裁条款对保证人有效。
5、约定中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会或华南分会仲裁情况下仲裁机构的选择问题
在2012年前签署或公布的私募债券相关法律文件中，一般根据备案的证券交易所所在地分别约定由中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会或华南分会仲裁。
然而，2012年后，原中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会、华南分会均宣布更名独立，适用新的仲裁规则，而中国国际经济贸易仲裁委员会也成立了上海办公室和华南办公室。于是，对于原来约定将争议提交至中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会或华南分会解决的仲裁条款案件，出现了管辖权之争，各仲裁委均发文认为其享有管辖权，亦出现了当事人申请法院裁定不予执行由独立后的上海分会作出的仲裁裁决的案件。
2013年9月4日，最高人民法院发出《关于正确审理仲裁司法审查案件有关问题的通知》，要求各级法院在因中国国际经济贸易仲裁委员会与上海、深圳两分会管辖权争议案件引发的仲裁协议效力纠纷案件和撤销、不予执行仲裁裁决案件的司法审查中实施“逐级报告制度”。但是，关于如何确定管辖权，最高院的通知并没有给出明确意见。
6、提前兑付本息的适用
关于何种情况下债券持有人可以要求提前兑付或要求行使回售权，主要取决于《募集说明书》、《认购协议》等文件的约定。在一起私募债券兑付纠纷中，该债券提前兑付的情形被限定在保证人发生分立、合并等足以影响其履行本期债券的担保责任的重大事项且发行人未提供补充担保的情形下，范围较小。即发行人虽然实际已经陷入兑付困难，但债券持有人无法依据募集说明书等文件的约定主张提前兑付。
在此种情况下，根据我国《合同法》第六十八条的规定，如发行人存在“（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。”等行为的，债券持有人可以要求发行人提前兑付本期债券本息。但需要注意的是，如债券持有人依据该条款要求发行人提前兑付本息的，需有确切证据证明发行人存在经营状况严重恶化等情况。
7、《债券持有人会议规则》的修改问题
发生债券兑付风险后，债券持有人、受托管理人往往会需要多次组织召开债券持有人会议。在此情况下，《债券持有人会议规则》等文件规定的正常会议程序往往会成为障碍，而如果修改《债券持有人会议规则》，则又涉及到是否需要发行人同意的问题。那么，如《债券持有人规则》未明确修改程序的，债券持有人会议能否单方面修改会议规则呢？由于《债券持有人会议规则》是由发行人及受托管理人制定的，因此，在《债券持有人会议规则》未有明确规定的情况下，债券持有人会议能否不通过发行人而直接修改会议规则存在争议。
《债券持有人会议规则》作为规范债券持有人会议的组织和行为、界定债券持有人会议权利义务的规则，由债券持有人会议通过即可进行修改。但是，其中如涉及到债券发行人权利义务条款的修改，应当取得发行人的同意。
热点评析