2015年《法律服务》（总第十七期）

2015最高人民法院关于民间借贷的司法解释出台九大要点解读

最高人民法院审判委员会8月6日上午通报《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(下称《规定》)的有关情况。该司法解释已于2015年6月23日由最高人民法院审判委员会第1655次会议通过，自2015年9月1日起施行。

改司法解释该司法解释要点如下：

(一)关于民间借贷的界定。

解释第一条第一款开宗明义“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”这个界定体现出了民间借贷行为特有的本质和主体范围。从称谓的形式上明晰了与国家金融监管机构间的区别，也从借贷主体的适用范围上与金融机构进行了区分。

(二)关于民间借贷案件涉及民事案件和刑事案件交叉的规定。

在民间借贷纠纷当中，此类案件往往与非法吸收公众存款、集资诈骗、非法经营等案件交织在一起，出现由同一法律事实或相互交叉的两个法律事实引发的、一定程度上交织在一起的刑事案件和民事案件，即民刑交叉案件。民刑交叉问题主要包括刑民程序的协调与实体责任的确定两个方面，这一部分主要包括：

1.对于涉嫌非法集资犯罪的民间借贷案件，人民法院应当不予受理或者驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。这一规定有利于公检法三机关在打击和处理涉众型非法集资犯罪时能够更好地协调一致、互相配合。

2.对于与民间借贷案件虽有关联，但不是同一事实的犯罪，人民法院应当将犯罪线索材料移送侦查机关，但民间借贷案件仍然继续审理;

3.借款人涉嫌非法集资等犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。

(三)关于民间借贷合同的效力。

鉴于民间借贷合同的特殊性，司法解释在这一部分主要规定了以下内容：

1.自然人之间民间借贷合同的生效要件;

2.企业之间为了生产、经营需要签订的民间借贷合同，只要不违反合同法第52条和本司法解释第14条规定内容的，应当认定民间借贷合同的效力，这也是本司法解释最重要的条款之一;

3.企业因生产、经营的需要在单位内部通过借款形式向职工筹集资金签订的民间借贷合同有效;4.借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者生效的判决认定构成犯罪，民间借贷合同并不当然无效，而应当根据合同法第52条和本司法解释第14条规定的内容确定民间借贷合同的效力。

(四)关于互联网借贷平台的责任。

按照《规定》中的条款内容，借贷双方通过p2p网贷平台形成借贷关系，网络贷款平台的提供者仅提供媒介服务，则不承担担保责任，如果p2p网贷平台的提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或者有其他证据证明其为借贷提供担保，根据出借人的请求，人民法院可以判决p2p网贷平台的提供者承担担保责任。

(五)关于民间借贷合同与买卖合同混合情形的认定。

司法解释明确规定，当事人通过签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。

(六)关于企业间借贷的效力。

根据目前实际情况，最高法经研究认为，对于企业之间的民间借贷应当给予有条件的认可。本司法解释为此规定：企业为了生产经营的需要而相互拆借资金，司法应当予以保护。这一规定不仅有利于维护企业自主经营、保护企业法人人格完整，而且有利于缓解企业“融资难”、“融资贵”等顽疾，满足企业自身经营的需要;

不仅有利于规范民间借贷市场有序运行，促进国家经济稳健发展，而且有利于统一裁判标准，规范民事审判尺度。但解禁并非完全放开，最高法认为，正常的企业间借贷一般是为解决资金困难或生产急需偶然为之，但不能以此为常态、常业。

(七)关于民间借贷合同无效的规定。

本《规定》具体列举了民间借贷合同应当被认定为无效的情形，包括：

1.套取金融机构信贷资金又高利转贷给借款人，且借款人事先知道或者应当知道的;

2.以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的;

3.出借人事先知道或者应当知道借款人借款用于违法犯罪活动仍然提供借款的;

4.违背社会公序良俗的;

5.其他违反法律、行政法规效力性强制性规定的。

(八)关于虚假民事诉讼的处理。

《规定》结合了虚假民间借贷诉讼审判实践的调研结果，吸收了实践中的有益的经验做法，采纳了综合判断的规范模式，并总结出了具体列举的可能属于虚假民间借贷诉讼的十种行为，如出借人明显不具备出借能力;出借人起诉所依据的事实和理由明显不符合常理;出借人不能提交债权凭证或者提交的债权凭证存在伪造的可能，等等，以供审判人员审理案件时借鉴、参考。当然，正确识别虚假民间借贷诉讼，还要求审判人员基于自身的审判经验的积累，对生活的认知能力的提高，结合借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼。

经审理发现属于虚假诉讼的，人民法院除判决驳回原告的请求外，还要严格按照本《规定》的内容，对恶意制造、参与虚假诉讼的诉讼参与人依法予以罚款、拘留;构成犯罪的，必须要移送有管辖权的司法机关追究刑事责任。

(九)关于民间借贷的利率与利息。

随着我国利率市场化改革进程的推进，以基准贷款利率的四倍作为利率保护上限的司法政策的变革势在必行。《规定》有关民间借贷利率和利息的内容主要包括：

1.借贷双方没有约定利息，或者自然人之间借贷对利息约定不明，出借人无权主张借款人支付借期内利息;

2.借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人有权请求借款人按照约定的利率支付利息，但如果借贷双方约定的利率超过年利率36%，则超过年利率36%部分的利息应当被认定无效，借款人有权请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息;

3.预先在本金中扣除利息的，人民法院应当按照实际出借的金额认定为本金;

4.除借贷双方另有约定的外，借款人可以提前偿还借款，并按照实际借款期间计算利息。

此外，这一部分还对逾期利率、自愿给付利息以及复利等问题作了规定。

最高法院:民诉法解释中有关管辖问题的理解与适用

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称民诉法解释）已于2015年2月4日正式发布实施。最高院对有关管辖内容的若干问题作以下解读。

一、关于定居在国外的中国公民离婚后提起的财产分割纠纷案件的管辖问题

民诉法解释第十七条规定：“已经离婚的中国公民，双方均定居国外，仅就国内财产分割提起诉讼的，由主要财产所在地人民法院管辖。”对于定居在国外的中国公民，双方已经离婚，仅就离婚后夫妻共同财产的分割问题提起诉讼，如果分割财产位于国内的，为方便当事人诉讼，也方便人民法院审理，民诉法解释明确规定，此类民事纠纷案件由主要财产所在地的人民法院管辖。离婚后财产分割纠纷，不涉及到离婚等身份事项，是纯粹的财产分割纠纷，本条规定由主要财产所在地人民法院管辖，是一种特殊的地域管辖。

适用本条首先要准确把握什么是主要财产所在地。本条规定的主要财产所在地，就是指当事人请求分割的财产中价值最大财产的所在地。如果有多项财产，分别处于不同人民法院的管辖区域时，则应当按照各法院管辖区域内全部财产的价值总额大小来确定主要财产，并确定主要财产所在地。

同时要注意，本条所规定的主要财产所在地，包括不动产所在地，也包括其他财产所在地。在既有不动产又有其他财产时，如何确定主要财产？如分割财产中有证券1000万元在北京，存款500万元在上海，海南有50万元的房屋，能否以价值最大的证券所在地北京的法院管辖？我们认为，本条规定的解释目的是为便利当事人诉讼、便于人民法院审理而设计的一种特殊管辖规则，如果主要财产不是不动产且与不动产财产不在同一地点的，可以由该主要财产所在地的法院管辖该案件。　　

二、关于确定合同履行地的问题

民诉法解释第十八条对合同履行地的确定规定了一般规则：“合同约定履行地点的，以约定的履行地点为合同履行地。合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。合同没有实际履行，当事人双方住所地都不在合同约定的履行地的，由被告住所地人民法院管辖。”合同纠纷案件的地域管辖，依照民事诉讼法第二十三条规定，由合同履行地或者被告住所地人民法院管辖。

实践中，对于被告住所地的确定一般没有争议，但对于合同履行地的确定非常复杂，争议较多。为统一合同履行地的确定规则，使之更加明确具体，减少争议，民诉法解释起草时在1992年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》的第十八条到第二十二条规定的基础上，统一修改为民诉法解释的第十八条规定，作为确定合同履行地的一般规则，适用于除民诉法解释特殊规定的租赁合同、保险合同、网络买卖合同以外的各类合同纠纷案件。

根据民诉法解释第十八条的规定，确定合同履行地法院管辖时，分三个层面处理。

首先，当事人在合同中对合同履行地点有约定的，则按照约定确定合同履行地，从而确定合同履行的管辖法院，除该条第三款规定情形外，不考虑该合同是否已经实际履行以及实际履行地点是否与约定的不同。

其次，如果当事人在合同中对履行地点没有约定或者约定不明确的，则按照合同纠纷中争议标的的种类来分别确定合同履行地。具体分为三种情形：

一是争议的标的是给付货币的，则以接收货币一方的所在地为合同履行地；

二是争议标的为交付不动产的，以不动产所在地作为合同的履行地；

三是争议标的为前述给付货币和交付不动产之外的其他标的的，如动产、财产权利的交付等，则以履行义务一方的所在地为合同履行地。

再次，民诉法解释规定了按照合同履行地确定管辖法院的两种特例。一是当事人虽然在合同中约定了履行地，但没有实际履行，且当事人住所地都不在合同中约定的履行地点的，则直接由被告住所地人民法院管辖，不再适用合同履行地确定管辖法院；二是当事人在合同中没有约定履行地点或者约定不明的，即时结清的合同，则直接以实际交易行为地为合同履行地。

适用该条要注意以下几个问题：

第一，关于民诉法解释第十八条与此前最高人民法院有关司法解释规定的关系问题。

按照民诉法解释第五百五十二条规定，民诉法解释实施以后，最高人民法院以前的司法解释规定与民诉法解释不一致的，不再适用。因此，最高人民法院此前的司法解释中涉及到合同履行地确定的规定，凡与该条规定不一致，且不属于民诉法解释明确规定适用特殊规则的合同类型的，都不再适用，只能适用民诉法解释第十八条规定。如最高人民法院1993年《关于如何确定借款合同履行地问题的批复》，批复规定的内容与民诉法解释第十八条规定不一致，今后不再适用。

第二，关于争议标的的理解问题。

民诉法解释第十八条第二款规定了按照“争议标的”种类分别确定合同履行地，准确把握“争议标的”是关键。该条规定使用“争议标的”一词，主要是来源于合同法第六十二条第三项规定并借鉴其他国家合同履行地的确定规则，就是指当事人诉讼请求所指向的合同义务内容，因此，可以称为“涉诉债务”。合同履行地就是合同义务的履行地，合同义务履行地根据合同义务的履行情况，可以是一个履行地，也可以是不同的履行地。双务合同和多务合同，当事人分别负有不同的合同义务，通常每一合同义务都有其履行地，合同法第六十二条第三项规定如是。

当事人因合同义务的履行而发生合同纠纷，起诉到法院时，以合同履行地确定管辖法院的，则以当事人争议的合同义务的履行地作为确定管辖的合同履行地。这既明确简单，又符合纠纷管辖的最密切联系地点的原则要求。即使是单务合同，如果存在两项以上的不同合同义务时，也可能出现两个以上履行地的情况。发生合同纠纷时，也要以争议的合同义务来确定履行地。对“争议标的”的理解，特别注意不能把“争议标的”等同于诉讼请求。诉讼请求在合同纠纷中，是基于合同关系主张对方承担的合同责任的声明。合同履行地不能按照诉讼请求种类来确定，只能依照争议的合同义务来确定，也即诉讼请求所指向的合同义务。

第三，关于争议标的为给付货币的理解问题。

该条规定的争议标的为给付货币，是指争议的合同义务是以给付货币为内容。最为典型的合同义务为给付货币的是借款合同。如果贷款方起诉借款人要求还本付息，争议标的则为借款方负有的向贷款方归还本金和利息的义务，接收货币的一方，就是贷款方，此时贷款方可以其所在地为合同履行地，向该地法院提起诉讼。借款合同中，贷款方需划出借款或借款方需归还借款，双方都有可能成为接收货币的一方，债权人和债务人都有可能成为接收货币的一方，也都有可能成为合同履行义务一方所在地。

如果借款方在借款合同签订后，贷款方违约未交付借款，借款人起诉要求贷款人发放借款的，争议标的就是贷款方负有的向借款方发放借款的义务，接收货币的一方就是借款方，此时借款方可以以其所在地为合同履行地，向该地法院提起诉讼。借款合同之外的其他合同，如果争议的合同义务内容为给付货币的，也可以适用本条关于接收货币一方为合同履行地的规定确定管辖法院。如买卖合同约定买方负有先支付货款的义务，卖方后交付货物，买方未按照合同支付货款的，卖方起诉要求买方支付货款的，争议标的为给付货币，卖方为接收货币一方，卖方所在地可以认定为合同履行地。

第四，关于其他标的以履行义务一方所在地为合同履行地的理解问题。

其他标的，是指货币和不动产以外的其他标的，包括动产、财产权利等。实践中应当注意，当事人起诉要求对方支付金钱，也即诉讼请求是给付金钱，该金钱给付请求既可能是基于合同中给付货币义务产生的，也可能是基于非给付货币义务产生的。此时不能直接依据诉讼请求确定争议标的，而应按照诉讼请求所指向的合同义务内容来确定争议标的。如买卖合同，A为出卖货物方，B为买受方，如A起诉要求B支付货款的，争议标的为给付货款，A作为接收货款的一方，其所在地为合同履行地；如B起诉A承担支付违约金责任或者赔偿损失的，争议标的为A负有的交付货物的义务，则A为履行义务一方，A所在地为合同履行地。

第五，关于合同确认之诉和形成之诉适用合同履行地确定管辖的问题。

民诉法解释第十八条第二款规定的三种情形，分别针对给付货币、交付不动产和履行其他标的，总的来说，只考虑了给付之诉的情形。合同纠纷不仅有给付之诉，也存在确认之诉和形成之诉。单纯地请求确认合同效力或者请求解除合同的诉讼，其争议标的并非合同中的具体义务，而是合同是否有效或者合同法律关系是否解除的问题，此类合同纠纷就不能按照民诉法解释第十八条第二款来确定合同履行地。对此，当事人对合同履行地有约定的，可以按照约定的履行地来确定管辖法院；对合同履行地没有约定或者约定不明的，只能由被告住所地人民法院管辖。

三、关于民诉法解释第二十八条"建设工程施工合同纠纷"的范围问题

民诉法解释第二十八条对民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖作了解释：“民事诉讼法第三十三条第一项规定的不动产纠纷是指因不动产的权利确认、分割、相邻关系等引起的物权纠纷。农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖。不动产已登记的，以不动产登记簿记载的所在地为不动产所在地；不动产未登记的，以不动产实际所在地为不动产所在地。”适用本条时，对于可以按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷的范围有不同理解。

一种观点认为，建设工程施工合同纠纷范围应仅指《民事案件案由规定》的第100个第三级案由“100、建设工程合同纠纷”项下的第三个第四级案由，即“（3）建设工程施工合同纠纷”。另一种观点认为，建设工程施工合同纠纷应当包括民事案件案由规定中第100个第三级案由的全部案件类型，不仅限于该项下的第三个第四级案由。

我们认为，应当按照不动产纠纷由不动产所在地法院专属管辖的建设工程施工合同纠纷，不限于《民事案件案由规定》的建设工程合同纠纷项下的第三个第四级案由“建设工程施工合同纠纷”，应当包括该项下的建设工程施工相关的案件：

“（3）建设工程施工合同纠纷，

（4）建设工程价款优先受偿权纠纷，

（5）建设工程分包合同纠纷，

（6）建设工程监理合同纠纷，

（7）装饰装修合同纠纷，

（8）铁路修建合同纠纷，

（9）农村建房施工合同纠纷。”

对此，最高人民法院拟通过正在修改的《民事案件案由规定》予以进一步明确。

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深化保外就医工作　推进监地协作机制

全省司法行政系统召开保外就医座谈会

　  2015年8月6日，全省司法行政系统保外就医座谈会在临安召开。会上，全省各监狱监狱长、部分地市司法局就监狱依法保外就医工作进行了经验交流。

“我监由一支生活阅历丰富、谈判艺术高超、法律知识精通的专家型队伍来完成保外就医工作。戴均同志自告奋勇，成立了以‘戴均带队+11位副调研员参与+监区包干民警配合+驻监检察室同志介入’的依法保外就医攻坚小组，具体负责这项工作。”省第三监狱监狱长蔡文光作为第一个汇报单位，不仅介绍了监狱的专业队伍，还总结了三点体会。蔡文光表示，省厅党委、省局党委及监狱党委对依法保外就医工作的重视，是这项工作得以顺利开展的关键；其次，决心、耐心、细心和责任心是依法开展保外就医工作的基础；最后，在依法保外就医工作中，监狱往往要借助检察机关、当地政府和社会力量，通力合作也是依法保外就医工作的保证。

 “全局上下提高对依法保外就医工作重要性的认识，积极树立‘监狱和地方是一家’的思想，努力做到‘创造条件接受，寻找方法监管’。”永嘉县司法局局长金翎翼在监狱汇报结束后说，依法保外就医绝不是监狱一家就能完成的工作，各地司法局在其中的帮助作用可见一斑。

扎实推进监地协作能更好地推进依法保外就医工作顺利开展，这个观念得到了与会人员的一致赞同。在省十里丰监狱服刑的苍南籍服刑人员陈某，因贩卖毒品罪被判处有期徒刑10个月。服刑期间，陈某因患慢性乙型病毒性肝炎、慢加急性肝功能衰竭等疾病被抢救治疗，一度病危。监狱多次与陈某家属沟通保外就医事宜，但家属拒保。接到监狱协助电话后，苍南县司法局立即帮助陈某家属了解医疗安置地点、民政帮扶政策等，连同当地政府、社保、民政等部门，一起帮助解决陈某前期的住房、医疗、护理、生活等问题。经过8个小时不间断的思想疏导，陈某家属终于签下了同意具保意见。

“我局与监狱会事先进行电话联系，掌握服刑人员的第一手资料，同时派相关负责人全程陪同和帮助监狱方面派来的工作组，配合依法保外就医工作，并要求司法所所长提前做好与家属的沟通工作，考察外部条件。”苍南县司法局局长陈健指出，在依法保外就医工作中，司法局始终与监狱保持着紧密协作。

省监狱管理局副局长王光华指出，各监狱要牢固树立大局意识，不断深化监地协作。在办理依法保外就医、审前调查和突发事件处置等过程中，既要积极主动与地方司法行政机关沟通协调，也要充分发挥自身优势，不断完善工作制度，协助地方司法行政机关做好社区矫正工作。

会后，省司法厅副厅长陈钟表示，一年来，全省依法保外就医工作成效显著。接下来，全省各监狱单位将进一步完善依法保外就医工作机制、进一步对接监地依法保外就医等事宜，不断深化依法保外就医工作。

风险防控

　 对P2P平台拆标交易风险的法律分析

目前国内P2P平台呈现不断分化的态势：一些规模较大的平台凭借拥有较高知名度得到投资人信任，无需通过拆标即可满标以达到平衡借款人与投资人（注册用户）利益的目的；而很多流量不足的中小型P2P平台则普遍采取拆标模式，通过降低门槛吸引投资人。由此可见，拆标在一定程度上是中小型平台的无奈之举，也是实践中常见的运营模式，因此值得分析与研究。

一、拆标类型及法律风险

平台拆标是指P2P平台利用对投资金额、投资期限的交错配比，通过“短借长用”、“增量微贷”方式取得资金、发放贷款。主要类型包括：

1、期限拆标。将长期标拆为短期标，如将年标拆为月标、季度标，将6个月以上的长月标拆为1-5个月的短月标等。平台将长标拆成短标，一方面增加了业务量，另一方面也迎合了投资者的短期投资偏好。期限拆标以滚动融资满足到期兑付，在前一期借款到期后，平台用后一期筹集来的资金归还前一期的借款，因此一旦出现后续资金不足，平台需以自有资金先行垫付。有些平台在短期内密集发布秒标、天标以达到迅速筹集资金的目的，但资金流动性风险随之加大，嗣后可能会因出现投资人挤兑而难以为继。在期限拆标中，如平台筹集资金大于实际借款金额，或改变短期标的实际资金流向，则有可能构成“资金池”或“平台自融”，触及监管红线。

2、金额拆标。将大额标拆成小额标，借款期限与融资期限一致，可提速满标时间、提升平台交易量，且平台承担的风险较小。在该拆标模式下，平台向借款人实际放款的金额应大于或等于平台向投资人发放的债权，相反如资金先于债权流动，则有可能构成“资金池”或“平台自融”。

二、常见拆标模式的法律分析

依据十部委《关于促进互联网金融健康发展的指导意见》（以下简称指导意见）的监管思路，P2P平台不应参与借贷双方的资金交易。基于信息中介定位而产生的平台拆标模式包括：

1、债权转让模式。该模式由专业放款人（通常是平台的关联方）向借款人出借资金形成一批债权，再将债权分割后转让给众多投资人。在P2P的线下模式中，以借款协议、债权转让协议为交易行为的核心。借款协议由专业放款人或投资人与借款人签订，平台在借款协议中以“居间人”、“服务方”、“见证人”等身份出现。债权转让协议由专业放款人与众多投资人签订，依照合同法的规定，债权转让协议需由让与人与受让人签订，并向债务人履行通知义务。但在P2P实践中，由于投资人所在地较为分散，平台的债权转让协议通常不要求受让人面签，而由让与人负责签署转让声明并通过网上送达，同时送达的还有受让人拒绝受让回执，以供受让人选择填写。

笔者认为，如拆分债权转让协议对债权标的的描述清晰，债权债务关系明确，可将其归入合同法第七十九条规定的“部分债权转让”情形。在债权转让通知到达后，受让人即使未在债权转让协议上签字回传，但只要未在转让通知载明的限期内表示反对，应推定受让人已知晓且同意受让分割债权。

2、“循环贷”线上撮合模式。“循环贷”的借款人授权平台拆分债权，主动要求将一笔较长期限的借款拆分为多笔期限较短的借款。借款人与平台达成循环贷款协议，借款人在平台审批额度内随借随还，并约定每个周期内的最低还款比例。该模式属于常见的点对点借贷，未改变平台的居间人角色，平台依靠向借贷双方收取一定的手续费维持经营。笔者认为，如借款人授权拆标合同与平台实际拆标合同的期限不一致，对外应区分有权代理与无权代理，对内则构成平台对居间义务的违反，二者分别处理。

三、投资人面临的法律风险

1、平台伪装拆标。少数平台故意发布虚假短期标信息，虚构借款人及借款资金用途，投资人不知晓真实借款人的真实借款需求，真实借款人也不知晓资金系来源于短期借贷资金的滚动发行。伪装拆标的法律实质是借款合同不实，具体可分为两种情况：

一是平台冒用他人名义发布借款标，被冒名者对此不知情，自无需承担责任。法律依据为合同法第四十八条，即行为人没有代理权而以被代理人的名义订立的合同，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。换言之，发布虚假借款标，平台自负其责，应认定借款合同的双方主体未就借款合同的主要条款达成意思一致，借款合同未成立。

二是平台发布的借款人为平台的实际控制人或其他关联人，借款人明知虚构借款用途，且吸入资金实际用于期限拆标利益，则借款人对投资人构成欺诈，依照合同法第五十四条的规定，该合同属于可撤销合同。合同被撤销后，由借款人承担法律责任，借款人与平台之间的纠纷属内部纠纷，可另行解决。

2、投资人自担风险的期限错配。可分为两种情况：一是平台已明确向投资人告知债权被拆分的真实情况；二是投资人知道或应当知道债权被拆分的真实情况。如平台发布的数笔短期标的借款人、借款用途相同，借款期限长于融资标的期限，投资人从网上信息中能够获知或能够识别债权期限错配的情况，则应自担相应风险。笔者认为，由于投资人与平台的交易地位并不对等、信息不完全对称，因此对“应能识别”的标准可从严把握，即平台应负有较高的信息披露义务。

四、平台垫付的法律性质

指导意见将P2P网贷定位于信息中介性质，平台不得提供增信服务。依据即将施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十二条，借贷双方通过网贷平台形成借贷关系的，除非平台提供者通过网页、广告或者其他媒介明示或有其他证据证明其为借贷提供担保的以外，人民法院应认定网贷平台的提供者提供的仅为媒介服务。由此可见，作为事后救济措施判定平台承担担保责任仅限于有明示担保承诺的情形，对于网贷平台向出借人事前作出的代偿承诺应区别对待。以下两种承诺应有别于平台自担保：

1、有条件垫付。该种垫付可理解为居间人在违反居间合同义务后自愿承担的违约责任。依照合同法第四百二十五条的规定，居间人需对信息不实承担损害赔偿责任，但主观状态必须为“故意”，客观上必须已给委托人造成利益损害。在举证时，投资人就主观“故意”要件的举证比较困难。

自愿垫付可避免投资人的举证困难，有条件垫付的理论基础是分散投资原则及大数法则。该“条件”可界定为：投资人如已在同一平台进行较为分散的投资且达到一定规模，在随机现象中仍产生相当概率的坏账无法收回，则可推定平台的信用审查系统出现漏洞。平台在此情形下无条件承诺，对VIP等级的投资人进行还款保障，该承诺系平台自愿加重己方合同义务，通过事先约定排除投资人对居间人“主观故意”的举证责任，以约定的结果性标准替代法律规定的主观证明标准，以毁约借款的笔数、金额作为决定平台是否承担损失填补责任的前提条件。

在“点融网”、“拍拍贷”的本金保障计划中有类似规定。如“拍拍贷”承诺：成功投资50个以上借款列表（同一列表的多次投标视为一次），每笔借款的成功借出金额小于5000元且小于列表借入金额的1/3。如满足条件列表的坏账总金额大于收益总金额时，“拍拍贷”将在3个工作日内赔付差额。“点融网”承诺：投资人在“点融网”分散投资30笔以上，且单笔投资不超过借款标的的5%，也不能超过本人所有投资总资金的5%。只要满足上述条件，当借款逾期90天，且坏账金额大于所有项目累计净收益金额时，“点融网”对差额部分进行全额自动赔付。

2、审核错误带来的侵权责任。平台负有在前期调查、审核借款人信用的义务，并应及时向投资人提供借款人的姓名、身份证号码、职业情况等信息。如投资人能证明平台存在审核错误的侵权行为，亦可选择侵权之诉，但举证亦为不易。

如“拍拍贷”在2014年推出一项“审错即赔”的限期活动，活动条款中列举了13项审核错误的情形，包括借款人有信用卡和银行贷款逾期记录且尚未归还的；有其他网络贷款平台的借款逾期记录且未归还的；借入者提供的劳动合同、工作证明、收入证明的出具单位不存在或已注销的；借入者提供的资质证书的颁证机构不存在或已注销的等。但决定借款人还款能力的要素应不止前述列举事项，平台的借款人主要是个人及小微企业，我国个人的信用征信系统尚未建立，小微企业则通常以现金交易为主，缺乏较为全面的银行交易流水、交税记录等信用数据，线下调查的人工成本又相对较高，以上种种制约使得平台对借款人的资信审查无法达致全面充分。在个人、小微企业大数据信息普遍缺失的市场环境下，较难评判平台是否已全面审核信息，或尚应对哪些信息进行归集。