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2017年《法律服务》(总第二十五期)

发布时间:2017-01-16   来源:

下城区政协法律服务团            2017112

 

本期导读

浙法速览

治理电信诈骗就该“从重处罚”

让法律监督照进“民事执行”

欠薪?不行!法院将用足用尽执行措施

“两高”发布司法解释:五类案件嫌疑人逃匿、死亡可没收违法所得

重点解读

  环保部政策法规司别涛司长解读“两高”新司法解释——《最高人民法院最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》

最新动态

  最高检召开加强产权司法保护新闻发布会

走访代表群众倾听基层呼声——省高院院长陈国猛征询意见建议

风险防控

当前互联网金融存在的主要风险及问题

热点评析

  借款是否归还,谁来承担举证责任

 

 

本期编辑:王勤保

 

 

浙法速览

治理电信诈骗就该“从重处罚”

让法律监督照进“民事执行”

欠薪?不行!法院将用足用尽执行措施

“两高”发布司法解释:五类案件嫌疑人逃匿、死亡可没收违法所得

重点解读

  环保部政策法规司别涛司长解读“两高”新司法解释——《最高人民法院最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》

最新动态

  最高检召开加强产权司法保护新闻发布会

走访代表群众倾听基层呼声——省高院院长陈国猛征询意见建议

风险防控

风口与乱象并存——互联网金融怎样防控风险

热点评析

 ■ 借款是否归还,谁来承担举证责任

 

 

浙法速览

治理电信诈骗就该“从重处罚”

20161220日,最高法、最高检、公安部联合发布了《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》。《意见》明确,电信网络诈骗致人身亡或精神失常,将从重处罚。明确了达到相应数额标准的电信网络诈骗犯罪“酌情从重处罚”的10种情形,其中包括,“造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的”“冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的”,以及“以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的”等。

《意见》对电信诈骗案件的“从重”处罚姿态,迅速获得了舆论的关注,同时也代表了多数民意。近年来,利用通讯工具、互联网等技术手段实施的电信网络诈骗犯罪活动持续高发。尤其是今年先后发生的山东准大学生徐玉玉之死及清华教授被骗上千万元等个案,一度轰动全国,并迅速将电信网络诈骗问题推高成为最受瞩目的社会热点之一。

   “徐玉玉事件”之后,公安部门迅速启动了打击整治网络侵犯公民个人信息专项行动,并在近日表示,此项行动将延长至201712月底。警方公布的通报显示,2016年前10个月,全国共破获电信诈骗案件9.3万起,收缴赃款赃物价值人民币23.8亿元,为群众挽回经济损失48.7亿元。

   当然,法治视野中的“破案”并非止步于警方“破获”,而更要看法院的“裁判”。与传统诈骗犯罪相比,电信网络诈骗犯罪在各方面均呈现出新的犯罪特征,对公诉机关和审判机关依法打击此类犯罪,无疑提出了更高的要求。进一步明确法律标准,统一执法尺度,由此成为必要。

   举个简单的例子,电信诈骗的立案数额标准,长期以来各地各有尺度,二千元、三千元、五千元均在司法实践操作之列。一些刑事案件的数额标准允许不同地区灵活处理,主要源于地区经济发展的不平衡,这样的自由度更有利于实现罪刑相适应。但是,电信网络诈骗跨区域作案的特征非常明显,刻意区分不同数额标准反而会驱使此类犯罪人向贫困地区集中。此次《意见》采取了数额标准和数量标准并行,一是利用电信网络技术手段实施诈骗,诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的,应当分别认定为《刑法》第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”;二是诈骗数额虽难以查证,但查明发送诈骗信息五千条以上、拨打诈骗电话五百人次以上的,应当认定为“其他严重情节”,以诈骗罪(未遂)定罪处罚。后面这一条,无疑也可理解为一种“从重”。

又如,鉴于电信网络诈骗犯罪一般都是多人共同犯罪,且常常衍生出侵犯公民个人信息等关联犯罪。《意见》也明确了电信网络诈骗上下游犯罪的处理原则。比如,使用非法获取的公民个人信息实施电信网络诈骗,构成犯罪的,依法进行数罪并罚。包括为电信网络诈骗犯罪分子骗得的赃款进行转账、套现、取现的行为,《意见》也明确应以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪追究刑事责任。这些“从重”的规定,指向的正是信息诈骗类犯罪的核心链条——通信链与资金链。只有掐断了这“两条链”,诈骗才会难以得逞,才会大大减少“徐玉玉案”再演的可能。

 

 

 

让法律监督照进“民事执行”

   近日,最高人民法院、最高人民检察院召开新闻发布会,联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于民事执行活动法律监督若干问题的规定》(以下简称《规定》)。按照《规定》,当事人、利害关系人、案外人认为人民法院的民事执行活动存在违法情形的,可向人民检察院申请监督。

   作为确保当事人胜诉后合法权益能够及时兑现的司法制度,民事执行一直被誉为公平正义的最后屏障,其对公平正义的最终实现有着重要的兜底保障作用。然而,囿于多种因素的掣肘,民事执行中的不作为、消极执行等违法情形并不鲜见,不但损害申请执行人的合法权益,加剧执行难,而且也严重损害司法权威,玷污公平正义。在此背景下,“两高”坚持问题导向,联合发布《规定》,对民事执行中的违法情形予以全面监督,对确保民事执行活动的公开透明和公平正义的实现,可谓意义重大。

   法律监督权是宪法和法律赋予检察机关的一种重要职权。民事诉讼法第235条规定:“人民检察院有权对民事执行活动实行法律监督。”这一规定虽然为检察机关在民事执行中监督违法执行行为提供了法律依据,但因为过于原则而不具有操作性,导致检察机关对违法执行行为的监督莫衷一是。尤其是在法院和检察院相互制约以及监督机制尚不完善的情况下,更难以有效对违法执行行为进行实质性监督。这是民事执行活动中违法情形难以彻底根除的重要原因之一,对其予以规范性的法律监督,实乃题中之义。

   违法执行是公平正义的绊脚石,没有丝毫理由对其容忍。相比审理环节的诉讼活动,民事执行因为事关申请执行人合法权益的最终兑现,违法执行对司法公信的戕害更甚。不可否认,在民事执行活动中,尽管多数执行人员能够坚守司法公正的红线和良知的底线,敢于依法依规地执行案件,但也不乏少数执行人员置原则于不顾而违法执行的现象,以致产生“一颗老鼠屎坏一锅汤”的负面影响。故此,让检察机关启动法律监督程序,对民事执行中的违法执行行为予以监督,无疑是规范民事执行活动的必然选择。

   民事执行是抵达正义的重要司法手段,如何让正义看得见、摸得着,进而杜绝违法行为,关键有赖于缜密而精细的制度安排。此次“两高”发布的《规定》,对当事人、利害关系人、案外人申请检察机关监督违法执行的受理时限、程序、标准以及实施监督的方式都作出了明确的规定,既解决了检察机关对违法执行行为监督的程序启动问题,又解决了如何监督的司法实务问题,为规范民事执行活动设计了完善严密的法律监督机制,对杜绝违法执行将起到良好的推动作用,从而真正形成依法执行和公平正义最终实现的良性循环。

“阳光是最好的防腐剂”。依法规范开展民事执行活动,既需要执行人员对法律底线的坚守,更需要强有力的法律监督。没有强有力的法律监督作为兜底保障,规范民事执行和确保公平正义的实现只能是镜花水月。“两高”联合出台的《规定》,将违法执行行为纳入规范化的法律监督轨道,对于执行人员而言,既是压力,更是动力。在“用两到三年时间基本解决执行难”的大背景下,广大执行人员应以此为契机,自觉接受检察机关的法律监督,杜绝违法执行,努力为推进民事执行活动的公开透明、确保公平正义的最终实现作出积极贡献。

欠薪?不行!法院将用足用尽执行措施

   春节将至,工资款结算进入高峰期,欠薪案件易发高发。日前,全省法院启动涉民生案件集中执行行动,综合运用强制、惩戒、威慑、教育等手段,加大执行力度,依法维护涉民生类案件权利人的合法权益。

据悉,省高级法院近日下发通知,要求全省法院用足、用尽各项执行措施,加强欠薪案件审判执行工作。通知要求各级法院充分利用执行信息化建设的先进成果,通过网上“点对点”协助执行查控机制,查控被执行人银行存款、房产、车辆等财产;对发现的财产,及时采取查封、冻结措施,及时处置,及时分配;进一步落实与公安机关建立的协控被执行人机制,充分运用罚款、拘留、公布失信被执行人名单、限制出境、限制消费等措施;加大对规避、抗拒执行行为的惩戒力度,被执行人构成犯罪的,应当依法移送追究刑事责任,对依法提起自诉的,应当及时受理并审判;积极完善优先执行机制,开辟绿色通道,做到优先接待、优先立案、优先执行、优先兑付执行款,减少不必要的环节,提高执行效率。同时,各法院要做好司法救助工作,对于被执行人确无履行能力、申请执行人又面临生存、生活困难的涉民生案件,及时对申请执行人进行救助。

   “集结号”吹响后,全省法院通过完善“诉讼绿色通道”、司法救助等便民措施,简化诉讼程序,用好小额诉讼程序,降低劳动者维权成本,提高审判效率,积极运用调解方式,既督促欠薪企业依法履行劳动法律义务,又积极引导劳企双方携手共渡难关。通过加强与行业协会、工会、劳动仲裁等组织机构的沟通协调,充分发挥人民调解和劳动仲裁的独特优势,畅通纠纷解决渠道,完善多元化纠纷解决机制,做好与人力社保、发改、公安、建设等单位间的工作调度和协调配合,完善部门间协作联动机制。

各级法院进一步健全欠薪纠纷预警机制,及时排查涉诉欠薪纠纷隐患,提前做好应急预案,做到早发现、早应对、早化解,妥善处置突发性、群体性欠薪纠纷,做好拒不支付劳动报酬案件的查处衔接工作,进一步推动劳动保障监察执法与刑事司法有效对接。

 

“两高”发布司法解释:

五类案件嫌疑人逃匿、死亡可没收违法所得

   最高人民法院、最高人民检察院201715日联合发布《最高人民法院、最高人民检察院关于适用犯罪嫌疑人、被告人逃匿、死亡案件违法所得没收程序若干问题的规定》,以解决当前司法实践中争议较大、反映突出的法律适用问题。

   我国刑事诉讼法规定,对于贪污贿赂犯罪、恐怖活动犯罪等重大犯罪案件,犯罪嫌疑人、被告人逃匿,在通缉一年后不能到案,或者犯罪嫌疑人、被告人死亡,依照刑法规定应当追缴其违法所得及其他涉案财产的,人民检察院可以向人民法院提出没收违法所得的申请。

   据最高人民法院刑二庭庭长裴显鼎介绍,此次发布的规定将违法所得没收程序适用罪名范围确定为五类犯罪案件:

   第一类以占有型、挪用型贪污等犯罪为主,包括贪污、挪用公款、巨额财产来源不明、隐瞒境外存款、私分国有资产、私分罚没财物等犯罪。

   第二类贿赂类犯罪,包括受贿、单位受贿、利用影响力受贿、行贿、对有影响力的人行贿、对单位行贿、介绍贿赂、单位行贿等犯罪。

   第三类恐怖活动犯罪,包括组织、领导、参加恐怖组织,帮助恐怖活动,准备实施恐怖活动,宣扬恐怖主义、极端主义、煽动实施恐怖活动,利用极端主义破坏法律实施,强制穿戴宣扬恐怖主义、极端主义服饰、标志,非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品犯罪案件。

   第四类是洗钱罪及其上游犯罪,包括危害国家安全、走私、洗钱、金融诈骗、黑社会性质的组织、毒品犯罪案件。

第五类是两类新型特殊诈骗犯罪,即电信诈骗、网络诈骗案件。

   规定明确,在省、自治区、直辖市或者全国范围内具有较大影响,或者犯罪嫌疑人、被告人逃匿境外的,应当认定为违法所得没收程序适用的“重大犯罪案件”。

   裴显鼎说,这份规定从客观和主观两个方面对“逃匿”的认定标准进行界定。客观方面为“犯罪嫌疑人、被告人潜逃、隐匿”,主观方面则为“逃避侦查和刑事追究”。犯罪嫌疑人、被告人离开居住地、工作地,逃避侦查和刑事追究的,属于最典型的“逃匿”情形;犯罪嫌疑人、被告人未离开居住地、工作地,在原地隐匿起来逃避侦查和刑事追究的,亦属于“逃匿”情形;犯罪嫌疑人、被告人为逃避侦查和刑事追究逃匿境外,因各种原因不愿回国受审的,亦应视为“逃匿”情形。考虑到在刑事诉讼过程中,“脱逃”的性质与“逃匿”类似,故规定将犯罪嫌疑人、被告人“在刑事诉讼过程中脱逃”情形认定为“逃匿”。

   规定同时明确,犯罪嫌疑人、被告人因意外事故下落不明满二年,或者因意外事故下落不明,经有关机关证明该公民不可能生存的,对其违法所得及其他涉案财产依照“逃匿”情形处理。

   根据这份规定,公安机关发布通缉令或者公安部通过国际刑警组织发布红色国际通报,应当认定为“通缉”。裴显鼎表示,这就意味着“网上追逃”“内部通报”等措施不属于“通缉”范围。鉴于向国际刑警组织请求发布蓝色通报无需凭逮捕证,发布蓝色通报后相关国家亦不会采取临时羁押措施,故规定最终未将国际刑警组织发布的蓝色通报纳入“通缉”的认定范围。

   裴显鼎说,司法实践中对违法所得的认定,特别是转变、转化后的财产以及添附个人生产经营后形成的收益能否认定为违法所得,普遍存在疑问。此次发布的规定明确了“违法所得”认定的三种情形:一是通过实施犯罪直接或者间接产生、获得的任何财产,应当认定为 “违法所得”;二是违法所得已经部分或者全部转变、转化为其他财产的,转变、转化后的财产应当视为“违法所得”;三是来自违法所得转变、转化后的财产收益,或者来自与违法所得相混合财产中违法所得相应部分的收益,应当视为“违法所得”。

   此外,规定还明确了认定犯罪事实、申请没收的财产与犯罪事实关联性的证明标准,对没收申请的审查、一审开庭、二审裁定、利害关系人参加诉讼方式、请求境外协助执行等作了具体规定。

 

 

重点解读

 

环保部政策法规司别涛司长解读“两高”新司法解释

——《最高人民法院最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》

   《最高人民法院 最高人民检察院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》(以下简称《解释》)20161223日修订发布,自201711日起施行。环保部政策法规司司长别涛解读其中亮点。

   新修订《解释》主要有哪些亮点?

   此次《解释》的修订,是自1997年刑法施行以来,最高司法机关就环境污染犯罪第三次出台专门司法解释,且距离2013年《解释》的公布仅三年半左右的时间,充分体现了司法机关对惩治环境污染犯罪的重视,进一步加大对环境污染犯罪行为的打击力度,有效保护生态环境,推进美丽中国建设,必将发挥重要作用。

   新修订的《解释》,亮点频出。主要体现在以下方面:一是严厉打击篡改、伪造环境监测数据的行为;二是依法追究环评机构及其人员弄虚作假的刑事责任;三是进一步完善涉危险废物案件的处理规则;四是进一步明确细化了定罪量刑的标准;五是取消监测数据需经省级环保部门认可才能作为刑事案件证据使用的规定。

   对篡改、伪造环境监测数据的行为,《解释》有哪些规定?

   环境监测数据是环境决策的基础和环境执法的依据。目前,实践中环境监测数据弄虚作假行为十分突出,有些影响恶劣,应予严惩。修订后的《解释》根据新修订的《环境保护法》,增加规定:

   一是重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施,排放重点污染物的,依照污染环境罪定罪量刑。

   二是针对环境质量监测系统实施修改参数或者监测数据,干扰采样致使监测数据严重失真,或者有其他破坏环境质量监测系统的行为,或者强令、指使、授意他人实施上述行为的,以破坏计算机信息系统罪论处。

   三是从事环境监测设施维护、运营的人员实施或者参与实施篡改、伪造自动监测数据、干扰自动监测设施、破坏环境质量监测系统等行为的,从重处罚。

   对环评机构及其人员弄虚作假将如何追究刑事责任?

   环评机构及其人员弄虚作假,造成环评文件失实的,《环境影响评价法》等法律法规都只规定了行政责任,远不足以遏制违法行为。修订后的《解释》增加规定:

   一是环评机构或其人员,故意提供虚假环境影响评价文件,情节严重的,以提供虚假证明文件罪定罪处罚。

  二是环评机构或其人员,严重不负责任,出具的环境影响评价文件存在重大失实,造成严重后果的,以出具证明文件重大失实罪定罪处罚。

   对涉危险废物案件如何处理?

   非法排放、倾倒、处置危险废物的案件,是当前环境污染犯罪案件中的高发领域,案件数量较多。从实际情况看,2013年《解释》施行后,打击涉危险废物犯罪的力度明显加大。部分不法企业为了逃避打击,非法转让、倾倒、处置危险废物的现象依然十分猖獗。修订后的《解释》根据实践中反映的一些问题,对有关条款作了进一步细化:

   一是明确了无危险废物经营许可证从事危险废物利用行为的定罪标准。无危险废物经营许可证,以营利为目的,从危险废物中提取物质作为原材料或者燃料,并具有超标排放污染物、非法倾倒污染物或者其他违法造成环境污染的情形的行为,应当认定为“非法处置危险废物”。

   二是完善危险废物认定程序。关于危险废物的属性认定,对国家危险废物名录所列的废物,可以依据涉案物质的来源、产生过程、被告人供述、证人证言以及经批准或者备案的环评文件等证据,结合环保部门、公安机关等出具的书面意见作出认定。关于危险废物的数量确定,可以综合被告人供述,涉案企业的生产工艺、物耗、能耗情况,以及经批准或者备案的环评文件等证据作出认定。

  《解释》从哪些方面进一步完善了定罪量刑的标准?

   修订后的《解释》对环境污染犯罪的定罪量刑标准作了多处完善,进一步明确细化了相关内容。

   一是增加了“违法减少污染防治设施运行支出”“造成生态环境严重损害”等入罪情形。

   二是合理区分重金属污染的定罪标准及具体范围,将排放、倾倒、处置重金属的行为划分为两大类,对含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的污染物,超过国家或者地方污染物排放标准三倍以上的,构成犯罪;对含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物,超过国家或者地方污染物排放标准十倍以上的,方才构成犯罪。

   三是新增规定,在重污染天气预警期间、突发环境事件处置期间或者被责令限期整改期间,违反国家规定排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质或者其他有害物质的,应当从重处罚。

   四是对案件所涉的环境污染专门性问题难以确定的,继续实行“两条腿走路”,依据司法鉴定机构出具的鉴定意见,或者环境保护部、公安部指定的机构出具的报告,结合其他证据作出认定。

   五是对部分术语的解释作了规范和调整。关于有毒物质的范围,删除了有毒物质中的剧毒化学品和重点环境管理危险化学品,将其统一纳入危险废物。关于生态环境损害的概念,明确规定包括生态环境修复费用,生态环境修复期间服务功能的损失和生态环境功能永久性损害造成的损失,以及其他必要合理费用。

  《解释》为何取消了监测数据需经省级环保部门认可才能作为刑事案件证据使用的规定?

2013年《解释》规定环境监测数据需经省级环保部门认可才能作为刑事案件证据使用,实践中引发了很多争议,也造成办案时间冗长、相互责任不清等问题,一定程度上影响了环境污染犯罪案件的办理。修订后的《解释》明确规定:环保部门及其所属监测机构在行政执法过程中收集的监测数据,在刑事诉讼中可以作为证据使用。这从根本上取消了监测数据认可的程序,有利于提高环境污染刑事案件的办理效率。

 

 

 

最新动态

最高检召开加强产权司法保护新闻发布会

   最高人民检察院有关负责人19日介绍,近年来发生在我国的侵犯知识产权犯罪呈现产业化、网络化、跨区域趋势。20141月至201611月,全国检察机关共批准逮捕侵犯知识产权犯罪案件796813468人,提起公诉1375524418人。

这位负责人是在最高检“充分履行检察职能,加强产权司法保护”新闻发布会上介绍上述情况的。

   “随着通讯、交通、物流、网络的快速发展,犯罪组织由过去以散兵游勇、单打独斗为主,发展成具有一定产业网络规模的犯罪体系,而且往往涉及多个地区,尤其是利用互联网实施侵犯知识产权犯罪等新型犯罪案件不断出现。”最高检侦查监督厅副厅长韩晓峰说。

   据介绍,近年来侵犯知识产权犯罪主要涉及商标侵权犯罪、侵犯著作权犯罪和侵犯商业秘密犯罪等。2015年,全国检察机关批准逮捕涉商标侵权犯罪嫌疑人4200余人,提起公诉7300余人,分别占到侵犯知识产权犯罪总人数的95.9%92.1%

   从地域分布上看,侵犯知识产权犯罪多发于经济发达的地区。2015年京津地区、长三角地区和珠三角地区批准逮捕的涉嫌侵犯知识产权犯罪总人数占全国的72.4%

   201612月,最高检审议通过了《最高人民检察院关于充分履行检察职能加强产权司法保护的意见》。意见明确提出,依法惩治侵犯知识产权和制售假冒伪劣商品犯罪,突出打击链条式、产业化侵犯知识产权犯罪,以及具有反复侵权、恶意侵权、网络侵权、有组织侵权等恶劣情节的犯罪,加大对涉外知识产权犯罪打击力度。

   此外,最高检还要求加强对涉及科技创新资金和收益分配纠纷、创新创业人才劳动争议、科技创新主体知识产权纠纷、军民技术纠纷等民事、行政案件的审判和执行活动的监督,并依法严肃查处涉及科技创新的虚假诉讼、恶意诉讼等案件。

 

走访代表群众 倾听基层呼声

——省高院院长陈国猛征询意见建议

20161218日,浙江省高级人民法院院长陈国猛以省人大代表的身份来到宁波市江北区慈城镇人大代表联络站,开展联系人民群众主题活动。

   “人大代表人民选,我当代表为人民。”人大代表联络站,就是一个人大代表和人民群众交流社情民意的场所,群众有意见来这里找代表反映,代表及时把群众呼声向人大、政府传递,上下联动共同解决群众实际问题。刚落座,陈国猛就向参加活动的人大代表、群众代表说:“这次接访,是特地来倾听民声、了解民情、汇集民智的,主要是想听听基层的意见和建议。”

  来自江北区基层的6位省、市、区人大代表分别围绕创新基层社会治理;以大立案、大服务、大调解机制,推进法制社会建设;法院如何服务企业转型升级;法院如何服务民生、服务农业等方面提出了自己的意见和建议。陈国猛边听边记,对代表们的发言表示肯定,并仔细询问具体情况。他指出,作为人大代表,以走进联络站的形式听取省市区三级人大代表和群众代表的意见非常有意义,也很有收获,希望充分利用好代表联络站平台,切实帮助基层群众解决一些实际困难和问题。

   陈国猛对人大代表、群众代表提出的意见建议逐一作了答复后说,省高院要认真研究代表和基层同志们提出的宝贵建议,并将其落实到法院各项工作中。要结合大家提出的意见建议,深入基层,沉下身子,通过法官与人民群众面对面交流等形式,将普法工作做得更加细致深入;要充分发挥基层法院在全面构建大调解工作格局中的基础性作用,充分利用社区人民调解委员会,扩大基层普法工作的影响力,让更多的群众、法律工作者参与到大调解工作中,为大调解营造良好氛围。

   当天,陈国猛还到宁波市鄞州区东钱湖镇红林村走访了省人大代表邹宏国。

 

风险防控

风口与乱象并存——互联网金融怎样防控风险

   互联网巨头相接连入“宕机门”,继支付宝因“光纤被挖断”大规模服务中断之后,携程网也因故障“瘫痪”,网页和手机App均无法正常使用。在网络经济规模飞速发展的今天,信息安全再度笼罩在用户头上。

   不仅是大型互联网公司,以P2P为代表的互联网金融也时常成为黑客攻击的对象。自2014年起,全国已有逾150P2P平台由于黑客攻击造成系统不同程度的瘫痪、数据恶意篡改等。

   此前,人人贷、拍拍贷、有利网等多家P2P行业相关公司都被黑客攻击过。不久前,芝麻金融数据泄密造成逾8000名用户资料泄露,包括注册用户的姓名、身份证号、手机号等。互联网金融安全现状为行业敲响了警钟,P2P行业如果不能将信息安全和风险防控做好,将影响整个行业的健康发展。

   监管即来“设立底线法则”

   政府对互联网金融的监管,一直是市场关注的焦点,据多家互联网金融机构透露,银监会普惠部关于网络借贷业务监管规定的草案已拟定。根据该草案,P2P首先被定位于信息中介平台,并以此作为P2P各项监管的基础。虽然部分条款还在争议中,但不可否认,P2P行业监管细则落地已进入快车道。

   2015清华五道口全球金融论坛上,中国银行业监督管理委员会普惠金融部副主任文海兴表示,目前互联网金融主要风险首先是信用风险,一方面来自资金需求方,由于互联网金融交易双方通过网络确立关系,在互联网金融没有对接国家征信系统前,在客户身份认证,征信信息报送和查询等方面存在困难,由借款人提交资料,网络平台进行风险评估,还存在风险评价指标不够规范,各个平台之间缺乏信息数据互通等问题,不利于信用风险的防范。另一方面来自互联网金融中介平台,互联网金融企业由于金融不善,或者通过虚假征信和虚假债权等手段也会增加信用违约,如果大规模的互联网金融企业倒闭带来系统性风险,行业稳定发展和消费者权益保护将受到严重影响。

   信息科技风险也不容忽视。互联网金融与传统金融的重要区别之一是对信息技术的应用,但其本身也是一把双刃剑,既可以大幅度提高金融效率,但同时也增加了安全隐患。由于互联网金融是线上操作,一旦网络系统因被攻击而瘫痪,其后果比较严重。另外是操作风险,互联网金融行业是一个新行业,大多数企业处于初创快速发展阶段,因此企业与员工也缺乏管理上的磨合,大部分员工甚至缺乏适当培训。

“当然还有是政策风险,现在有关政策还没有出台,出台的政策是不是和一些企业的预判相一致,也会带来政策风险。”文海兴说。

对此,中央民族大学法学院教授邓建鹏教授认为,P2P行业监管应该设立底线监管,建议应制定信息披露制度,设立平台退出与破产清算制度,建立第三方数据存管机构,并提出设立底线监管法则。为金融创新保留适度发展空间,有利于对网贷行业的良性运行和制度规范优化。

监管要为业务创新预留空间

对于互联网金融的监管职责,目前监管领域已经初步形成第三方支付由央行负责监管,P2P网贷由银监会负责监管,众筹由证监会负责监管,互联网保险由保监会负责监管的基本布局。

文海兴认为,对P2P网贷监管,监管机构的首要任务在划好业务红线。同时也要为业务创新预留空间。政府监管、行业治理、市场约束应保持动态平衡,不可偏废。

实现互联网金融健康发展,大力发展普惠金融的前提之一是做好互联网金融的监管。在文海兴看来,互联网监管政策制定应包括以下几方面:一是支持互联网金融技术创新,鼓励和保护利用信息技术开展适应互联网金融特点的依法合规的金融创新活动。二是在政策支持下要防范金融业务风险,防范打着改进技术的幌子从事非法集资等违法违规活动。三是保护消费者合法权益,强化透明度和合规销售,注重保护消费者资金安全和信息安全,加强投资者的金融教育和提升风险的水平。四是加强跨部门、跨地域、跨中央与地方的监管协调,共同加强法治建设,加强防范和打击冒用互联网金融名义的非法金融活动,推进行业自律,建立自律规范和约束惩戒机制。

蚂蚁金融服务集团首席战略官陈龙则认为,金融创新监管应遵循金融的本质。金融不定性越大的产品或者行业越难互联网化、去中心化,它的发展相对也会越慢,对传统金融的冲击也会更缓慢,而它良性发展越需要监管和行业自律的推动。不定性相对小的金融更值得创新力量去推动,监管介入得少一点。

“风险防控是1,其余都是0

互联网金融包括了互联网金融企业开展的金融业务以及金融机构基于互联网平台开展的创新型业务,从国内实践看主要体现为网络第三方支付、P2P网络借贷、网络小额信贷、网络销售金融产品和众筹融资等形式,从融资体量上看目前P2P网络借贷在互联网金融中占比最高。

 据行业内第三方有关机构统计数据表明,国内以P2P名义开展网络借贷活动它的发展呈现以下几个特点,一是机构数量较多,二是整体规模较小,三是增长速度较快,四是发展不平衡,区域间发展不平衡,主要集中在东部地区,五是风险事件频发。从目前公安事发系统披露有关信息看,涉案机构基本都是冒用P2P名义,涉县从事非法集资和诈骗活动,通过虚构贷款需求,骗取公众资金,是违法犯罪行为。

 据不完全统计,自2014年起,全国已有超过150家网贷平台遭到攻击造成系统瘫痪。加上近年来,网络诈骗横行,各种与互联网相关的欺诈行为日益盛行。加强网贷平台系统安全性,减少系统漏洞,提高技术实力,提防网络欺诈,成了P2P平台又一亟待建设的“防火墙”。

“由于一些网站涉及到广大社会公众的利益,公安部门会对这种平台涉及到第三本金的调研。我们发现,有的网站出示的技术安全标准已经达到国家的标准。如果参照此种情况,所有的P2P应该向这个方向发展。”邓建鹏说。

 网贷315首席分析师李子川表示,安全技术是P2P网贷产业健康发展的保障基础。根据监管层释放的信号,监管层对P2P更倾向于间接监管,其中安全技术能力会成为硬性条件之一。部分P2P网贷平台仓促卡位,在IT基础实施建设方面投入不足,极易遭受外界攻击,平台应加强内部系统建设,共同推动行业安全技术标准建立,以进一步推动自身及行业发展。

 金融行业首要工作便是做好风险防控。P2P作为金融信息服务行业,风险防控自是重中之重,易通贷CEO康文表示:“安全是整个业务的核心。对P2P从业者来说,风险防控是前面的1,其余都是0。”他建议,P2P平台应通过商业模式、平台制度、系统建设和交易安全等方面来构建风险防控体系。

 

 

 

 

 

热点评析

借款是否归还,谁来承担举证责任

   [案情介绍]

  20153月,张某向刘某借款5万用以投资办厂,约定一年后归还,每月支付利息。20167月,刘某到法庭起诉张某,要求其归还借款本金及利息共计5.5万元。

  刘某诉称双方口头约定,未有书面借据,刘某提供证人证言,证实听张某说过借款办厂一事,对于是否归还,证人表示不甚清楚。

  张某对借款五万元办厂一事并不否认,但在第一次开庭时,辩称本息已经全部归还。在第二次开庭时,张某又变更说当时出具借条给刘某,全部归还借款后,借条已经撕毁。张某未提供证据。

   [案情分析]

  本案在审理中,有两种不同意见:

  一种意见是判令张某归还向刘某的借款本息5.5万元。

  既然张某承认曾向刘某借款5万,张某的法庭陈述是属自认,原告已完成了举证义务,张某应该举证证明借款已全部归还,债务已经消失的事实。现在张某没有任何证据证明全部归还借款,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》,对合同是否履行发生争议的,由负有履行义务的当事人承担举证责任。所以应该判决张某归还借款本息5.5万。

  另一种意见是驳回刘某的诉讼。

  虽然张某承认曾经借款5万,但是通盘否认至今仍然欠款,因此张某实际未承认债务,原告并未完成举证责任,不足以证明债权现实的存在性。原告应承担举证不力的法律后果,应判决驳回原告的诉讼请求。

  笔者赞同第二种意见,理由是:

  1、举证责任仍然在原告刘某。

本案的分歧焦点是“借款5万元”是否还存在,涉及举证责任的分配问题。民事诉讼法第64条规定了“谁主张,谁举证”的原则,该法条的这一规定属一般性举证原则,在司法实践中应广泛实用的认定证据适用原则,不得任意改变扩大和缩小适用范围。对本案的争议事实“谁应该来举证”的问题,依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第七条规定,“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”结合本案,被告的二次法庭陈述曾向原告借款5万元,但如果借款时没有书面凭据,还款时也难以要求债权人出具款项已偿还的凭据。因此,单凭被告对当初借款行为的认可即要求被告承担证明责任以证明借款确已付清,这种证明责任的分配并不妥当。因为在口头借贷关系中,还款时通常不会留下还债的凭据,强行要求债务人承担证明责任,债务人客观上通常举证不能,如此分配举证责任难谓适当。另说明一点,这种纠纷的发生,多因口头借贷而产生,债权人选择口头借贷而将自己置于不测之风险,由债权人对自己的不谨慎行为承担风险也非不当。  

2、被告张某的行为不属自认。

  自认,是指当事人对不利于自己的事实的承认。广义上的自认还包括对他方所提诉讼请求的承认,但一般均是指对事实的承认。《证据规定》规定了自认的原则,即当事人在诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。对一方当事人陈述的事实,另一方当事人既未表示承认也未否认,经审判人员充分说明并询问后,其仍不明确表示肯定或者否定的,视为对该项事实的承认。本案被告承认曾经向原告借款5万元,但称已还,说明被告的真实意思并非是要承认原告的借款还存在的事实主张,而是为辩白该借款已经偿还,债务已经不存在的一种抗辩理由,被告的法庭陈述应属抗辩原告的主张,否认原告主张的借款仍存在这一主要事实,而不是对原告诉讼请求的认可,不构成对债务自认。因此,本案5万元是否存在仍应由原告举证证明。

综上,应当驳回原告张某的诉讼请求。

   [审判结果]

  法院驳回了刘某的诉讼请求,其认为:虽然张某承认曾经借款5万,但是通盘否认至今仍然欠款,因此张某实际未承认债务,原告并未完成举证责任,不足以证明债权现实的存在性。原告应承担举证不力的法律后果,故判决驳回原告的诉讼请求。

   [相关法规]

  《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定,“在法律没有具体规定,依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时,人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”