发布时间：2017-11-20 来源：
下城区政协法律服务团 2017年11月15日
本期导读
◆浙法速览
●杭州市十三届人大常委会第六次会议审议《杭州市客运出租汽车管理条例（修订草案）》
●浙江省第十二届人民代表大会常务委员会第四十四次会议审议通过《浙江省公共信用信息管理条例》。
●浙江省住房和城乡建设厅出台《浙江省风景名胜区管理评价办法》。
●省人民政府第89次常务会议修订通过《浙江省最低生活保障办法》。
◆重点解读
●资深法官讲解鉴定意见
◆最新动态
●《杭州市网络预约出租汽车和私人小客车合乘实施细则(征求意见稿)》即将上线。
●最高人民法院、司法部联合出台《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，浙江成为首批试点省份。
◆风险防控
●最高院及3省高院关于建设工程价款优先受偿权经典改判案例5则
◆热点评析
●携程幼儿园虐童案——如何监管失控的幼儿园？
本期编辑：徐雳?
◆浙法速览
杭州市十三届人大常委会第六次会议审议《杭州市客运出租汽车管理条例（修订草案）》
杭州现行的客运出租车管理条例，自2007年修订施行以来已经过去整整十年，对促进我市出租车行业发展发挥了积极作用。但随着市场环境的变化，特别是网约车等新业态的出现，《条例》已明显滞后于它所调整的社会关系，暴露出不足，亟待修订。10月30日，杭州市十三届人大常委会第六次会议对《杭州市客运出租汽车管理条例（修订草案）》（下简称修订草案）进行了审议。修订草案全文一共六章六十八条，包括总则、经营资质管理、运营服务规范、监督管理、法律责任和附则。与旧条例相比内容变化显著。
1、巡游车经营许可，由封闭转为开放。
与原《条例》相比，修订草案在巡游车经营许可条件上提出“合法持有规定数量的出租汽车车辆经营权”，并未设定具体数量，与广州要求巡游车公司至少持有30个车辆经营权、昆明要求至少50个等有所区别。
杭州市交通局局长范建军在向市人大常委会就修订草案进行说明时表示，考虑到杭州各区、县（市）出租车行业发展差异较大，如果对具体数量进行限制，难以兼顾公平。因此修订草案将持有经营权数量下限交由各地自行决定，经营许可由封闭变为开放，更符合管理实际。
针对部分经营权持有人因达不到规定数量而难以获取经营许可证的情况，修订草案还规定政府可以组织成立出租车服务管理公司，为这类经营权持有人提供出租车管理服务。据悉，目前杭州已有五家公司（其中四家为国资企业）提供此类服务。
2、驾驶员年龄上限放宽至65岁
修订草案规定，在杭州从事客运出租汽车经营服务的车辆，应当取得客运出租汽车运输证，包括巡游出租汽车运输证和网络预约出租汽车运输证。
巡游车运输证有效期不超过6年，网约车运输证有效期不超过8年。网约车需安装符合标准的具有行驶记录功能的卫星定位装置和应急报警装置，而且相关信息要能实时传输至主管部门监管系统。
为保障乘客权益，所有出租汽车应当办理营运车辆相关保险。
修订草案对驾驶巡游车和网约车的驾驶员实行统一资格管理，只要取得客运出租车驾驶员证，持证人员就可以在巡游车公司和网约车平台间自由流动。这一制度设计，在国内尚属首创。
关于出租车驾驶员的具体条件，修订草案吸收了部门规章中“无暴力犯罪、无酒驾记录”等与乘客安全密切相关的内容，同时考虑到退休年龄延迟趋势和杭州出租车司机匮乏的现状，放开年龄限制至65周岁。
3、拒载的五种具体情形。
对市民游客一直以来反映强烈的拒载行为，修订草案也对其表现形式做了详细的规定，既有利于群众鉴别和投诉举报，也有利于执法查处认定。按车辆类型不同，具体分五种情况：
①驾驶巡游出租汽车时遇乘客招呼停车后，不载客的；
②驾驶巡游出租汽车在公共场所空车待租时拒绝载客的；
③驾驶巡游出租汽车主动招揽乘客后，拒绝载客的；
④驾驶巡游出租汽车在经营区域内以自定营运目的地等方式挑选乘客的；
⑤接受电话、网络预约后未履行约定的。
发生以上情形，驾驶员将被处以300元以上3000元以下的罚款，情节严重的吊销客运出租汽车驾驶员证。此外修订草案还规定，出租车驾驶员发现乘客遗物拒不归还或未在24小时内交给客运出租车经营者、道路运输管理机构的，将被处以300元以上3000元以下的罚款，情节严重的吊销客运出租汽车驾驶员证。
浙江省第十二届人民代表大会常务委员会第四十四次会议审议通过《浙江省公共信用信息管理条例》
《浙江省公共信用信息管理条例》于2017年9月30日经浙江省第十二届人民代表大会常务委员会第四十四次会议审议通过并公布，《条例》自2018年1月1日起施行。这是我省社会信用建设的首部地方性法规，也是继陕西省、上海市、湖北省、河北省后，成为全国第五个制定了信用建设地方性法规省份，标志着我省社会信用建设走上法治、规范化道路。
《条例》明确公共信用信息的定义，即指国家机关、法律法规规章授权的具有管理公共事务职能的组织以及群团组织等在履行职能过程中产生的反映具有完全民事行为能力的自然人、法人和非法人组织（以下统称信息主体）信用状况的数据和资料。《条例》明确省发展和改革部门负责全省公共信用信息管理的综合协调工作，所属的公共信用工作机构具体负责全省公共信用信息的处理、披露、使用、服务工作。此外《条例》还制定信息归集与披露、激励与惩戒措施、信息主体的权益保护和法律责任等一系列条款，将有力推动我省社会信用体系的建设。
条例指出，食品药品、生态环境、工程质量、安全生产、消防安全等领域损害人身健康和生命安全的行为，商业贿赂、逃税骗税、恶意逃废债务、恶意欠薪、非法集资、合同欺诈、传销、无证照经营、制售假冒伪劣产品和故意侵犯知识产权、虚假广告、聚众扰乱社会秩序等严重破坏市场经济秩序和社会管理秩序行为，有履行能力而拒不履行判决、裁定等生效法律文书的行为，国家机关可以将该信息主体列入严重失信名单，向社会公开。
条例规定，对列入严重失信名单的信息主体，国家机关可以采取限制参加政府采购、实施市场和行业禁入（退出）、限制高消费和任职资格等惩戒措施。而且，法人、非法人组织被列入严重失信名单的，应当标明对严重失信行为负有责任的法定代表人、主要负责人和实际控制人的信息。国家机关可以依法对该法定代表人、主要负责人和实际控制人采取相应的惩戒措施。
浙江省住房和城乡建设厅出台
《浙江省风景名胜区管理评价办法》
为贯彻党的十九大和省第十四次党代会精神，自觉践行习近平总书记对于“文化和自然”遗产保护利用发展工作的创新实践思想，保障全省风景名胜区规划实施、资源保护、永续利用，建立风景名胜区动态管理机制，近日，浙江省住房和城乡建设厅出台了《浙江省风景名胜区管理评价办法》，并将于2017年12月1日起正式实施。
自1982年国家建立风景名胜区制度以来，我省风景名胜区不断发展，已经形成了以3处世界遗产和22处国家级、37处省级风景名胜区为主的风景名胜区体系。《办法》以保障风景名胜区规划实施和资源保护，建立“规范管理、奖优罚劣、持续改进的动态管理机制”为目标，以“科学简明、公开公平、动态持续”为评价方法，共计16条，与实施细则一起组成管理评价体系，涵盖了风景名胜区规划、保护、利用和管理的主要内容。
根据《办法》，风景名胜区的评价共分基础项、实施项和鼓励项三个部分，共计16条，涵盖了风景名胜区规划、保护、利用和管理的主要内容。比如，实施项包括景源、生物多样性、环境保护、景点及游览设施建设管控，游览安全管理等。
省建设厅每年组织相关部门和专家进行抽查与评价打分，以4年为一个评价周期。同时，每年各风景名胜区管理机构按要求开展自评。根据风景名胜区最终得分，评定为优秀、良好、合格、不合格等四个等级，并对省级风景名胜区实行濒危名单管理。
景区触犯四条“红线”中的其中一个，就要被列入濒危名单。具体为：连续两年管理评价结果评定为不合格；在管理评价和监督检查中，存在严重问题，经整改达不到要求或者拒不整改的；风景名胜资源和价值面临严重破坏或者濒临灭失风险的；存在重大违法违规行为不能有效查处或者拒不纠正的。
当然，并不是说列入濒危名单就意味着马上会被撤销风景名胜区资格，还是有机会改过的。《办法》明确，列入濒危名单的风景名胜区，要在1年内整改完毕，否则才会被撤销资格。
省人民政府第89次常务会议修订通过《浙江省最低生活保障办法》
浙江省人民政府令第358号《浙江省最低生活保障办法》日前经省政府第89次常务会议修订通过后正式公布，自2017年12月1日起施行。《办法》规定，县级以上人民政府民政部门负责最低生活保障管理工作；乡镇人民政府、街道办事处负责最低生活保障的申请受理、调查核实等工作；村（居）民委员会协助做好最低生活保障有关工作。
在最低生活保障标准方面，《办法》规定，由各设区的市政府确定并公布本行政区域内的最低生活保障标准，并可以根据实际情况在不同县（市、区）实行差异化的标准。同时，设区的市政府确定最低生活保障标准应当征求县（市、区）政府和省财政、民政部门的意见。在《社会救助暂行办法》和《浙江省社会救助条例》有关规定的基础上，《办法》对最低生活保障对象家庭成员的范围作了进一步界定，对家庭收入及财产状况的认定作了原则规定，并授权省民政部门会同有关部门制定出台认定的具体办法。
根据“最多跑一次”改革有关要求，《办法》对最低生活保障申请和认定的相关手续、材料等作了简化。具体包括，在同一县（市、区）范围内，申请人经常居住地与户籍所在地不一致的，可以在经常居住地提出申请；乡镇人民政府、街道办事处和村（居）民委员会应当通过走访调查，主动发现符合最低生活保障条件的困难家庭，帮助其提出最低生活保障申请；申请人只需要提供家庭成员身份证并填写申请书。
为确保最低生活保障待遇及时、精准发放，《办法》规定，要按照一户一档的原则建立最低生活保障对象档案，定期对最低生活保障对象家庭人口、收入和财产状况进行复核和走访调查，并根据情况的变化及时调整最低生活保障对象和待遇。
◆重点解读
资深法官讲解鉴定意见
无锡市中级人民法院民一庭副庭长潘明华近日撰文深入讲解鉴定意见，对于广大律师朋友和法律工作者有很大的借鉴意义。
一、鉴定意见的特点
1、必须要经过法定的程序才能得出。这里的法定程序涉及：
（1）对于待查明的专业性问题，无论是根据当事人的申请，还是人民法院依职权，都需要满足该法定的条件后才能够启动。
（2）进行鉴定的机构或者鉴定人员必须要有法定资格。在这里，法定的资格又包含两个层面含义。
2、接受委托的法定性。无论是当事人申请启动鉴定还是人民法院依职权启动鉴定，鉴定机构或鉴定人都是接受人民法院的委托来进行鉴定，所以接受委托本身也是具有法定性的。
3、鉴定意见作出的科学性。鉴定意见必须是通过专业的、精细化的、科学的方式、方法作出，这种方式、方法应当具有可以预测性，或者说结论与方法之间可以通过发实验回溯。
4、鉴定意见一般是以其他多份证据为基础而形成。
二、鉴定的提出
司法鉴定一般是人民法院根据当事人申请并对申请审查后启动的这一证据搜集的程序，特殊情况下人民法院也可以依职权启动司法鉴定程序，实践中依职权启动司法鉴定的情形比较少见。
1、提出鉴定的时限要求
司法鉴定申请的提出必须要在举证期限届满前。因为鉴定意见仍然属于证据类型的一种，虽鉴定意见需要通过特定程序才能得出，但司法鉴定的程序仍然在举证制度内，同样需要遵循举证期间的要求。
但是，举证时限会根据案情发展和证据展开的具体情形发生变化，法官可以根据这些情况的客观变化为进一步查明案件的基本事实而重新确定举证期限。基于此提出鉴定的时限在具体适用上会因个案不同而存在差别。
作为诉讼代理人，无论是在一审中逾期就相关专门性问题申请司法鉴定还是在二审中就相关专门性问题申请司法鉴定，必须随申请同时补强相关有必要启动司法鉴定的证据，从而充分引起法官的重视，让法官相信该专门性问题确实影响案件主要事实的认定，或者不予准许鉴定的结论前提已经发生变化。只有富有充分理由的逾期申请才有可能被人民法院采纳。
2、司法鉴定费用承担
根据国务院《诉讼费交纳办法》的规定，鉴定申请人必须先行向鉴定机构缴纳鉴定费用。但现实的情况是司法鉴定费用普遍较高，有的甚至导致当事人诉讼成本畸高。由于鉴定费用高昂的问题，导致很多的案件基本事实查明发生困难。
现实的问题是，不得拒绝裁判的法官对于某个专门性问题不得不作出心证结论，但申请人无力承担相应的鉴定费用，如何破解这个问题？
（1）通过向相关专业人士进行咨询
法官通过向相关专业人士进行咨询，并按照咨询结论直接形成心证结论。是否妥当？这样的操作有违法官心证的基本原则，法官心证的得出主体只能是法官，在民事诉讼法的规定中，被允许借助的法官助手只能是司法鉴定人。但是，法官可以通过以下方式来进行合法性转化：
a.取得双方当事人的同意。双方当事人一致同意法官就某个专门性问题的认定可以通过直接咨询专业人士而得出的，此种方式符合当事人诉讼权利的处分原则。但需要注意的是，法官必须要请教该领域在本区域内较为权威且无利益关系的专家，防止事后发生较大质疑。
b.仅就专门性问题的认定方法进行咨询或者学习，通过法官对相关认定方法的掌握就专门性问题得出结论。实践中，很多具有医学或其他理工科学术背景的法官本身就是对某些专门性问题的专家，其对相关领域的专门性问题并不需要通过鉴定人这一助手而完成，直接作出心证结论并无不妥。当然，这对于一般法官而言，要求确实很高，而且也可能会面临二审法官的质疑。
（2）专家辅助人出庭就专门性问题进行质证及辩论
民事诉讼法司法解释对于专家辅助人提供的证言的证据地位类比为当事人陈述，因此法官配合其他案件证据，对于专门性问题在理论上是可以得出心证结论的。
对于这个问题，知识产权审判的法官尝试较多，因为很多专门性问题根本找不到合适的鉴定人来进行司法鉴定。而当事人通过聘请这个行业领域内比较权威的专家辅助人出庭，对于案件审理所涉及到的相关专门性问题所作出的专家意见，的确可是十分快捷地帮助法官学习对该专门性问题的认定方法；同时，通过双方各自聘请专家的辩论，也能直接帮助法官对相关问题进行缩限与判断。如此，通过专家辅助人的意见和相关基础材料及证据，法官就有可能对专门性问题形成内心确信。
对于专门性问题的认定方法上，法官作如此的安排或者同意当事人直接申请专家辅助人出庭陈述、质证及辩论来帮助法官心证，对于法官特别是一审法官而言，无疑是具有极大挑战的。因为最主要的障碍在于二审法官是否认同这样的对专门性问题所涉事实的认定方式。我所强调的是，对于某些专门性问题缺失存在认知障碍，譬如：申请人无力承担巨额鉴定费用或者没有合适的鉴定人对相关专业性问题提供鉴定意见的情况下，不妨尝试向当事人双方进行释明，要求其各自申请专家辅助人出庭质证并进行相关问题的辩论。这无疑是一个没有办法的办法。
三、鉴定材料的提交
鉴定意见必须在其他与所需证明的专门性问题相关的一切证据基础上通过统计、分析、实验或者推理得出。因此，启动司法鉴定必然涉及鉴定材料的提交。从鉴定意见能否准确作出的客观条件角度而言，鉴定材料的提交甚至是决定司法鉴定能否被有效启动的前提条件。
1、鉴定材料的质证
鉴定材料移送鉴定机构前，人民法院需要组织当事人进行质证。除了鉴定项目本身就是对鉴材真实性得出意见的外，只有确定真实性的鉴定材料才能够作为鉴定材料。当然，实践中，人民法院也会根据当事人是否存在争议而将移送鉴定的材料分为无争议与有争议两个部分，并要求鉴定人区分后作出相对应的鉴定意见。人民法院在鉴定意见出具后再通过全案证据并听取当事人辩论意见后再行决定是否采纳或者以何种方式、何种程度采纳鉴定意见。
2、鉴定人的调查取证权
实践中，鉴定人出于鉴定需要可能临时对鉴定材料提出特殊要求，鉴于这些对鉴定材料的要求高度专业化，因此法律直接赋予了接受司法鉴定委托的鉴定人有独立的调查取证权。当然，在当事人或者其他被调查人拒不配合的情况下，应当由人民法院进行背书，对拒不配合的当事人作出不利推定或者对其他有义务配合的被调查人苛以处罚。
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◆最新动态
《杭州市网络预约出租汽车和私人小客车合乘实施细则(征求意见稿)》即将上线
去年11月1日，杭州市在全国率先发布实施网约车新政——《杭州市网络预约出租汽车和私人小客车合乘管理实施细则（试行）》。经过一年的试行，细则符合杭州实际，获社会各界好评。不过在试行中也暴露出一些问题，需要对细则进行修订。近日新的管理细则——《杭州市网络预约出租汽车和私人小客车合乘管理实施细则（征求意见稿）》在市政府网上完成了听证，新规即将上线。
征求意见稿规定，网约车主要依靠存量转换，通过将符合条件的车辆变更使用性质为“预约出租客运”产生，不单独新增网约车小客车指标，不设置网约车专用牌照号段。巡游出租汽车，也就是普通出租车，可以申请变更为网约车。
巡游在大街小巷的普通出租车，可以申请变更为网约车。尤其是在“考证”“拿证”时，巡游出租车和网约车考试将实行“两考合一”“两证合一”措施，即用一套题库、发同一本证，这就是说本子拿到手，驾驶员既可以开网约车，也可以开出租车。
相比试行中的“网约车管理办法”，想从事网约车服务比以前更为包容了。因为，征求意见稿不再要求从业人员要具有杭州市户籍或在本市取得《浙江省居住证》6个月以上，从事网约车的驾驶人只要取得了《浙江省居住证》就能“入行”。
为保证网约车行驶安全，征求意见稿还对车辆以及网约车平台和驾驶员都做了规定。车辆使用年限不超过5年。行驶里程达到60万公里时强制报废。行驶里程未达到60万公里但使用年限达到8年时，退出网约车经营。
网约车平台公司和驾驶员则应当按照国家有关运营服务标准提供服务，网约车平台公司应保证线上预约提供服务的车辆与线下实际提供服务的车辆一致，线上预约提供服务的驾驶员与线下实际提供服务的驾驶员一致。
网约车运价规则调整时，应当提前15天向社会公布。不得妨碍市场公平竞争，不得侵害乘客合法权益和社会公共利益，不得有为排挤竞争对手或者独占市场，以低于成本的价格运营扰乱正常市场秩序，损害国家利益或其他经营者合法权益等不正当价格行为，不得有价格违法行为。
为保障公共秩序和群众合法权益，必要时可对网约车的数量和价格实行临时管控。
私人小客车合乘，也就是我们平时所说的“拼车”“顺风车”。想要靠“拼车”赚取外快的驾驶员要注意，为了防止以顺风车名义变相营运，征求意见稿明确指出，私人小客车合乘出行不得以营利为目的，不属于道路运输经营活动。禁止以私人小客车合乘名义从事网约车经营服务。
合乘可选择免费互助或仅分摊部分出行成本。需分摊出行成本的，按照只计程不计时原则，驾驶员和信息服务平台收取的每公里费用总额，不得超过巡游出租汽车每公里里程运价的50%。
每辆私人小客车或每个驾驶员累计每日提供合乘服务不得超过4次。
合乘信息服务平台应投保车上人员责任险；不得以奖励、补贴等形式，吸引合乘服务提供者变相从事非法营运。
最高人民法院、司法部联合出台《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》，浙江成为首批试点省份
为推进以审判为中心的刑事诉讼制度改革，加强人权司法保障，促进司法公正，充分发挥律师在刑事案件审判中的辩护作用，开展刑事案件审判阶段律师辩护全覆盖试点工作，根据刑事诉讼法等法律法规，结合司法工作实际，最高人民法院、司法部联合出台《关于开展刑事案件律师辩护全覆盖试点工作的办法》（以下简称《办法》）。
刑事案件被告人如无委托辩护人，将由法律援助机构指派律师提供辩护。这是《办法》所规定的。《办法》要求在北京、上海等8个省市开展为期一年的试点工作，浙江也是试点之一。早在6年前，浙江就将刑事法律援助范围扩大，在全国处于领先地位。这一次成为首批试点省份，必将使我省的刑事法律援助工作更上一个台阶。
《办法》规定：被告人具有第三十四条、第二百六十七条规定应当通知辩护情形，人民法院应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。除此之外，其他适用普通程序审理的一审案件、二审案件、按照审判监督程序审理的案件，被告人没有委托辩护人的，人民法院也应当通知法律援助机构指派律师为其提供辩护。
刑事案件被告人如果缺乏相应辩护，在审判阶段容易造成冤假错案，不利于司法公平正义。《办法》保证了法院审理阶段，所有刑事案件被告人都能够获得律师辩护，同时规定了适用简易程序、速裁程序审理的案件，被告人没有辩护人的，法院应当通知法律援助机构派驻的值班律师为其提供法律帮助。这将会提高刑事案件的辩护率，实际上提高了人权保护和整个国家的法治水平。
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◆风险防控
最高院及3省高院关于建设工程价款优先受偿权经典改判案例5则
一、最高人民法院
1.改判规则（合同解除日）：因发包人原因合同解除，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限可以自合同解除之日起算
案例索引：河南省中亿建设集团公司、新疆业泰能源股份公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书（最高人民法院贾清林（2016）最高法民再295号2017-03-21）
最高院认为：合同法关于建设工程优先受偿权的规定，是为了维护承包人的生存利益以及鼓励建筑，创造社会财富。同时，为了督促承包人及时行使权利，避免法律关系长期处于不确定的状态，有必要就行使优先受偿权设置相应的期限。但是《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（以下简称《批复》）第四条规定并未就工程未竣工的原因进行区分。当由于承包人的原因导致工程未竣工的，其应当及时向发包人主张权利，故适用《批复》从合同约定竣工之日起算六个月的期限并无不当。而在发包人一方原因导致合同未竣工的情形下，工程价款往往无法结算，承包方此时难以行使优先受偿权，而非怠于行使自己的权利。此时如仍以合同约定竣工之日作为行使优先受偿权的起算点，相当于由承包人承担因发包人过错导致的不利后果，明显有违工程价款优先受偿权的立法本意。
中亿公司在无法联系业泰公司，不能确定合同是否可以继续履行的情况下，未按照《批复》的规定在合同约定的竣工之日起六个月内主张优先受偿权并不属于怠于行使权利的行为。一审法院以合同约定的工程竣工之日起算认定中亿公司主张行使工程价款优先受偿权已经超过六个月的期限，与本案事实不符，也有悖公平原则。按照合同法关于建设工程价款优先受偿权的立法本意及《批复》规定的精神，结合最高人民法院《2011年民事审判工作会议纪要》关于如建设工程由于发包人原因解除，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限可以自合同解除之日起计算的意见，中亿公司对案涉工程价款优先受偿权并未超过六个月的行使期限，对中亿公司行使优先受偿权的主张应予支持，一审法院的该项认定有误，本院予以纠正。
2.改判规则（竣工验收日）：建设工程已经竣工的，优先受偿权应当自竣工验收之日起计算，而非自工程价款结算之日起算
案例索引：五指山兆通房地产开发有限公司、海南金盛建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书（最高人民法院曹刚（2017）最高法民再97号2017-04-27）
一审法院（海南省第一中院）认为：根据《批复》第一条、第四条的规定，双方于2014年3月14日对涉案工程进行结算，金盛公司于2014年9月15日向一审法院起诉主张工程价款优先受偿权，并未超过六个月除斥期间。
二审法院（海南省高院）认为：合同法第二百八十六条设立建设工程价款优先受偿权制度的立法宗旨，在于优先保护建设工程劳动者的合法权益，便于解决工程款拖欠问题，促进建筑业健康发展。承包人主张建设工程价款优先受偿权的前提是工程价款已经确定。涉案工程于2013年11月15日竣工验收，但直到2014年3月14日才对大部分工程进行结算，还有变更为全封闭的2-4号楼入户花园及阳台工程款仍有争议。施工合同约定，兆通公司不支付工程款的，金盛公司享有工程价款优先受偿。兆通公司明知马梅祥借用金盛公司名义承揽涉案工程，在兆通公司至今欠付已结算工程款的情况下，从公平原则出发，可参照施工合同的以上工程价款优先权的约定。因此，金盛公司于2014年9月15日向一审法院起诉主张工程价款优先受偿权，符合合同法第二百八十六条的立法目的和公平原则，一审法院认定金盛公司就涉案工程享有工程价款优先受偿权，并无不妥。
再审法院（最高人民法院）认为：涉案工程于2013年11月15日即已通过竣工验收，金盛公司行使建设工程价款优先受偿权的期限应为2013年11月15日至2014年5月14日。2014年3月14日双方签订《工程决算书》。即使按照原审法院意见以工程价款结算之日起算，金盛公司行使优先受偿权的期限亦在2014年9月13日之前。金盛公司于2014年9月15日提起本案诉讼主张优先受偿权时，已超过六个月期限。因此，一审法院以工程价款决算日作为建设工程价款优先受偿权起算之日，并认定金盛公司主张权利未超过法定期间，认定事实和适用法律均有错误；二审法院以符合合同法立法目的和公平原则为由维持一审法院判决意见，亦缺乏事实和法律依据，本院依法予以纠正。
二、山东省高院（价款确定日）
3.改判规则：承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限以建设工程价款结算完毕并进而确定建设工程价款数额的时间为起算点
案例索引：浙江衢州建工集团有限公司与东营恒品置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（山东省高级人民法院张爱华（2014）鲁民一终字第288号2015-07-06）
二审法院（山东省高院）认为：依照《合同法》第二百八十六条的规定，承包人行使优先受偿权时，工程价款债权的数额应当是明确的，否则无法确定优先受偿权的范围。承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限以建设工程价款结算完毕并进而确定建设工程价款数额的时间为起算点。虽然衢州公司提起本案诉讼时，请求恒品公司支付工程价款数额的依据系其自身做出的工程结算报告，在一审审理期间，因恒品公司对衢州公司请求支付的工程价款数额提出异议，且由于工程价款结算数额的确定具有较强的专业性和技术性，亦与发包人和承包人的经济利益休戚相关。经原审法院通过委托中明公司进行工程造价司法鉴定，涉案工程造价的数额才最终得以确定。虽然涉案工程的竣工验收时间为2009年4月3日，衢州公司提起本案诉讼的时间为2010年11月9日，但基于建设工程领域的现实情况和建筑行业的交易习惯，结合本案工程造价数额是由人民法院委托相关工程造价机构通过司法鉴定确定的，因此，衢州公司享有建设工程价款优先受偿权。原审法院判决衢州公司已丧失优先受偿权欠当，二审予以纠正。
三、河南省高院（承诺还款日）
4.改判规则：对于未完工工程，合同未约定竣工日期，且发包人作出还款承诺的，按照《合同法》第二百八十六条的规定，在支付工程款的条件成就之时起算优先受偿权的除斥期间，即可从发包人承诺的付款到期日起算建设工程价款优先受偿权
案例索引：商丘市淮海营造工程有限公司与河南建信置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书（河南省高级人民法院贺小丽（2015）豫法民一终字第79号2015-09-23）
二审法院（河南省高院）认为：建信公司于2013年12月28日向淮海公司出具了还款承诺书。后建信公司未依承诺付款，淮海公司退场，该工程未竣工验收。淮海公司与建信公司在合同中虽约定工期270天，但并未明确约定竣工日期，原审以工程定于2012年8月16日开工，约定开工270天推定双方约定的竣工日期为2013年5月16日无事实和法律依据，本院予以纠正。《批复》中对《合同法》第二百八十六条规定的优先受偿权行使的范围与期限作了进一步解释，但对于未完工工程承包人行使优先受偿权的范围与期限未作规定。本案工程未竣工时淮海公司即退场，且双方又未在合同中明确约定竣工日期，故本案应按照《合同法》第二百八十六条的规定，在支付工程款的条件成就之时起算优先受偿权的除斥期间，即应从建信公司承诺的付款到期日2014年3月28日起算，直至淮海公司于2014年6月4日提起本案诉讼，并没有超过六个月，故淮海公司主张对本案诉争的其所施工工程享有优先受偿权的上诉理由成立，本院予以支持。
四、浙江省高院（实际停工日）
5.改判规则：约定的竣工日期早于实际停工日期，应以实际停工之日作为享有优先受偿权六个月的起算点
案例索引：浙江省一建建设集团有限公司与长兴嘉信房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书（浙江省高级人民法院孙奕（2014）浙民提字第84号2014-11-20）
二审法院（湖州市中院）认为：涉案工程至二审时仍未竣工验收，故一建公司就涉案工程可以主张优先受偿权，并未超过六个月期限。
再审法院（浙江省高院）认为：根据《批复》第四条规定，本案中，双方于2009年11月4日签订建设工程合同，约定工期为400天，但实际施工至2011年9月28日双方签订解除合同时止，此时，一建公司并未完成工程竣工。故本案双方约定的竣工日期早于实际停工日期，应以实际停工之日作为享有优先受偿权六个月的起算点。而一建公司于2013年7月23日才提起本案诉讼，主张优先受偿权，已经超过六个月期限，故原一、二审判决认定一建公司享有优先受偿权不当，予以纠正。
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◆热点评析
携程幼儿园虐童案——如何监管失控的幼儿园？
近日，两段视频在网上引起诸多关注。这两段视频都来自于托儿机构的班级监控录像。第一段录像中，一名身着黄色衣服的女工作人员把刚进教室的一名小女孩的书包用力扔在地上，随后击打小女孩头部，并对小女孩猛推，致使其头部撞到桌角上；第二段视频中，身着黄色衣服的女工作人员将一管绿色的物品轮流喂给排排坐着的孩子们，每个被喂食此物的孩子都嚎啕大哭。
两段视频迅速发酵，不少妈妈看红了眼睛。有网友指出——事发地点为上海长宁携程亲子园。
随后，更多视频逐渐流出。其中，一位疑似事发托儿机构班级的家长，拿着一管芥末问自己的孩子，亲子园老师是否有喂这种食物，得到了孩子肯定的答案；一位家长痛诉，疑似自己一岁半的孩子被喂药后，一个小时拉六次肚子；还有家长控诉机构人员向孩子喷消毒水，喷在眼睛上、嘴上。
教育局回应携程托幼所虐童事件：该托幼所未在教育局部门备案，不属于正规教育机构，而是携程内部职工子女的托管点。
最新的消息，长宁警方于11月9日以涉嫌虐待被监护、看护人罪对携程亲子园的三名工作人员依法予以刑事拘留后，经过进一步调查取证工作，于11月13日以涉嫌虐待被监护、看护人罪，对携程亲子园实际负责人郑某依法予以刑事拘留。目前，案件审理工作仍在进行中。
近年来，有关幼儿园老师虐待儿童、护工虐待老人的新闻时有发生，每每看到令人既气愤、又无奈。被媒体曝光的只是冰山一角，还有不少阴暗的角落每天都在上演着悲剧。
《中华人民共和国刑法》第二百六十条之一规定：“对未成年人、老年人、患病的人、残疾人等负有监护、看护职责的人虐待被监护、看护的人，情节恶劣的，处三年以下有期徒刑或者拘役。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。有第一款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这一法条确立了虐待被监护人、被看护人罪的构成要件和刑事责任，而且明确单位也可成为犯罪主体，同时强调如果因同一行为构成其他犯罪的，应按照处罚较重的罪名进行定罪处罚。
《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金”。该法第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿”。第三十四条规定：“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任”。第三十八条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任”。
《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条规定：“殴打他人的，或者故意伤害他人身体的，处五日以上十日以下拘留，并处二百元以上五百元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款。有下列情形之一的，处十日以上十五日以下拘留，并处五百元以上一千元以下罚款；（一）结伙殴打、伤害他人的；（二）殴打、伤害残疾人、孕妇、不满十四周岁的人或者六十周岁以上的人的；（三）多次殴打、伤害他人或者一次殴打、伤害多人的”。这一条款规定，即使涉事老师不构成犯罪，也应对其进行治安管理处罚。
《中华人民共和国未成年人保护法》第二十一条规定：“学校、幼儿园、托儿所的教职员工应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为”。第二十二条规定：“学校、幼儿园、托儿所应当建立安全制度，加强对未成年人的安全教育，采取措施保障未成年人的人身安全”。这两条规定意味着，不仅涉事老师应当承担法律责任，携程亲子园也不能完全免除责任。
以上为本案涉及到的法律条款，亲子园老师的行为是否构成虐待看护人罪，关键是其虐待行为能否构成“情节恶劣”。在本案中，亲子园老师的行为具有殴打、摧残、折磨等性质，符合虐待行为的特征，加之从其他证据显示的情形来看，上述行为人的行为具有持续性，针对多名幼儿实施虐待活动，次数较多，虐待手段较为残忍，且导致恶劣社会影响，应认定其“情节恶劣”。因此，上海警方以虐待被看护人罪对其进行立案侦查，而不是对其进行行政处罚，适用法律正确。
除了法律上的问题，本案也暴露出严重的社会问题——幼师行业准入门槛过低。在各大招聘网站搜索幼师招聘，结果令人震惊：北京、上海、广州等一线城市的幼师行业招聘，学历要求在大专以及大专以上的只有30%左右。大部分幼师招聘的页面上标注着不限学历，或者要求高中以下学历。有网友爆料，携程幼儿园涉事老师的月工资只有两三千，涉事老师不仅没有受过任何幼师方面的培训，自身文化素质也偏低。
在现实很多案件中，因为证据不足，不能追究涉事老师的刑事责任，只能处以治安处罚，起不到足够的震慑作用。而准入门槛低导致很多低素质幼师进入幼儿园，他们本身可能没有接受过培训，根本不知道虐待儿童是违法犯罪行为。幼师本身是个高收益的行业，但涉及教育，特别是幼儿教育，我们不能掉以轻心。除了《刑法》的修改，行业规范的完善、有关部门的监管都需要同步加强，如此才能全方位保护这些脆弱的孩子们。